tag:blogger.com,1999:blog-44631588323722898432024-03-19T04:27:45.337-05:00INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEEl centro de desarrollo y promoción del arbitraje como medio de solución de conflictos en el comercio y la inversión en el Ecuador y en el mundo.INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.comBlogger14125tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-59222701159792908012009-06-29T16:35:00.002-05:002009-06-29T16:44:02.004-05:00El Arbitraje Internacional mantiene niveles de imparcialidad entre Estados e inversionistas privados<p><br /><span style="color:#ff9900;">Este documento es importante ya que trata de un estudio realizado por prestigiosos académicos de los Estados Unidos de América. El artículo da a conocer interesantes estadísticas referentes a que el arbitraje internacional mantiene el mismo nivel de imparcialidad entre Estados e inversionistas privados.</span></p><p><br /><strong><span style="font-size:130%;">Arbitration fair on developing countries, says new research<br />24 June 2009<br /></span>Concerns that investment treaty arbitration is biased against developing countries could be allayed following the publication of new research.</strong> </p><p><br /><strong>Susan Franck</strong>, the academic behind the research, says she set out to test whether investment arbitration is the equivalent of "tossing a two-headed coin", as some states may believe. Her findings appear in Development and Outcomes of Investment Treaty Arbitration which is available online <a href="http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1406714">here</a> and will be published in the Harvard International Law Journal later this summer. </p><p><br />Franck, who is associate professor at Washington and Lee University's School of Law, examined a sample of arbitration awards looking for a statistically significant link between the development status of the respondent, the presiding arbitrator's background, and the outcome.<br />Franck assigned a value to the development status of respondent states by looking at whether the nation is a member of the OECD, and where it ranks in the World Bank classification system of High Income, Upper-Middle Income, Lower-Middle Income and Low Income countries. She did the same for the presiding arbitrators in 49 tribunals, according to the level of economic development in their home nation. Franck then looked for interactions that might show up in the outcomes of cases. The data came from a sample of 102 investment treaty awards in 82 cases that were publicly available before 1 June 2006. </p><p><br />She concludes that "there is no general statistically significant bias at this stage" between the development status of a respondent state, the presiding arbitrator's home country, and whether the state wins or loses at arbitration. "The consistency in these results offers a powerful narrative that there is procedural integrity in investment arbitration," Franck says.<br />At a practical level, the survey offers food for thought for counsel and arbitrators when it considers the impact of presiding arbitrators' origin, and the development status of the respondent, on the amounts awarded. In two "simple effects" the research identified a propensity for tribunals to make smaller awards against Higher Income countries, as compared to Upper-Middle Income and Low-Income countries.<br />But Franck warns that these effects are based on limited data, and are influenced by two cases where the awards were very low, Maffezini v Spain and ADF Group Inc v US. She says Maffezini had the lowest damages claimed amongst the data set at approximately USD$155,314 - which the respondent did not dispute.<br />"The results are only popping in one tiny sub-set. My guess is differences are emerging because the sample is so small, and we are only seeing a small slice of the potential population," she says.<br />Throughout the paper, Franck is conscious of the need to expand her data set. To ascertain the potential scope of these simple effects reliably, she predicts she would have to review 764 awards. </p><p><br />Assistant professor of law at Wisconsin Law School Jason Yackee, says that while Franck's research is important and allows us to tentatively conclude that there is no obvious evidence of systematic unfair treatment, the investment arbitration system is still in its infancy. </p><p><br />"There remain a great number of investment arbitration powder kegs lying around the world, and any number of them may certainly explode in the future," says Yackee. "In particular, if the US ever finally loses an arbitration, changes to the current system will be all but inevitable. Indeed, if there is bias in the system, I think it probably goes against investors, and favours states - especially large and powerful states - who would not tolerate a loss. But Professor Franck's data is probably not extensive enough to allow us to test this theory."<br />Franck has told GAR that she is coding 78 new arbitration awards from the past three years to expand the research. She intends to add more variables to the data to find the average number of months between the dates when investors submit arbitration requests and when tribunals render awards, as well as looking at interest and costs. </p><p><br /><strong>David A Gantz</strong>, a professor of law at the University of Arizona who specialises in trade agreements, says: "There is a shortage of empirical research on arbitration outcomes, including any distinctions between outcomes based on development status. This is a major reason why Professor Franck's work is important. It should suggest to developing country governments, such as Ecuador's, that withdrawing from ICSID because of any alleged bias of the system toward developing countries is probably unjustified."</p><p><br /><strong>Catherine Rogers</strong>, who teaches international arbitration at Pennsylvania State University's Dickinson School of Law says: "This research is very significant because many of the claims of unfairness are based on anecdotal accounts and subjective perceptions. While these accounts and perceptions are important to consider, they also need to be measured against a more objective yardstick, both so that they can be corrected when inaccurate and so that the real sources of concern among developing countries can be identified and redressed."<br />She adds: "In my own view, I suspect that part of the perception gap stems from the relative shortage of high-profile arbitrators from developing countries. While this imbalance in the pool of arbitrators may be a natural by-product of the historical evolution of the system, it has the potential to cause some distorted perceptions if parties from developing countries feel under-represented. These circumstances underscore the need for arbitrators' credentials and experience to be more readily available and known, not only to a core group or insiders, but to those parties and attorneys who operate outside of the US and European centres."</p><p><br /><strong>Christopher R Drahozal</strong>, a professor of law at the University of Kansas, says it's too simplistic to assume that counsel need not worry about the background of the arbitrator they select. He says: "What the results suggest is that, to date, lawyers in investment arbitrations have done a good job in selecting arbitrators who do not seem to be unduly influenced by the development status of the countries involved. It may be precisely because lawyers pay attention to the background of the arbitrators that they achieve such a result."<br />KK</p>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-44195670296234304692009-06-09T11:17:00.004-05:002009-06-09T11:48:24.964-05:00Presidente Correa solicita a la Asamblea Nacional que denuncie el Convenio del CIADIEl Presidente Rafael Correa ha anunciado el día sábado, en su cadena noticiosa semanal la intención del Gobierno del Ecuador de denunciar el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1966 ("Convenio de Washington"), del cual el Ecuador es parte desde el 3 de marzo de 1986.<br /><br />Las aparentes razones que fueron dadas por el Presidente para tomar esa decisión no tienen mayor sustento jurídico y obedecen a la hostilidad del Ecuador en contra del CIADI y a razones evidentemente políticas, el Presidente ha dicho que "Son cosas que hay que enfrentar para la liberación de nuestros países, porque esto significa coloniaje, esclavitud frente a transnacionales, frente a Washington, frente al Banco Mundial y eso no lo podemos seguir tolerando".<br /><br />El Ecuador actualmente es el segundo país de América Latina que enfrenta más demandas ante el CIADI por violaciones a diversos tratados bilaterales de inversión, especialmente en el área de recursos naturales, particularmente exploración y explotación de petróleo y el monto de los reclamos en contra del país asciende de US$ 12944 millones de dólares, lo que no es del agrado del Presidente Correa. Parecería que la política actual del Gobierno es propender al uso de alteranativas regionales al CIADI, y el Presidente ha mencionado en varias oportunidades la creación de un centro arbitral bajo el tratado de la UNASUR.<br /><br />En caso de que la denuncia del Presidente Correa se concrete sería muy desafortunado para el desarrollo del arbitraje en el Ecuador y sin duda alejaría a los potenciales inversores extranjeros que no podrían acceder a este importante foro para resolver sus controversias en materia de inversión. Si bien el Presidente no ha anunciado fecha, hemos podido conocer que la denuncia no tardará mayormente en ser notificada al CIADI.<br /><br />Es posible que otros inversionistas, especialmente mineros, que han estado a la espera de reactivas sus concesiones, presenten demandas arbitrales en contra del Ecuador caso de que la denuncia se concrete.<br /><br /><br /><span style="color:#ff9900;">Si quisieran una copia de la carta del Presidente Correa remitida al Presidente de la Comisión Legislativa y de Fiscalización en la que solicita la denuncia del Estado ecuatoriano al Convenio del CIADI favor contactarse a:</span> <a href="mailto:vchiriboga@pbplaw.com">vchiriboga@pbplaw.com</a> o <a href="mailto:iea.arbitraje1@gmail.com">iea.arbitraje1@gmail.com</a>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-41811723777827693132009-06-05T16:17:00.003-05:002009-06-09T12:02:04.740-05:00EL IEA ORGULLOSAMENTE ANUNCIA EL PRIMER NUMERO DE LA REVISTA ECUATORIANA DE ARBITRAJEEn el segundo segundo semestre del año 2009 se publicará el primer número de la Revista Ecuatoriana de Arbitraje. Un proyecto creado con el propósito de promulgar e incentivar el arbitraje dentro del Ecuador y de toda América Latina, con la esperanza de que al tener articulistas de gran reputación, la revista tenga una vida larga y fructífera.<br /><br />Conforme se acerque la fecha de publicación se proveerá más detalles.INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-2444946183967618322009-06-05T16:07:00.003-05:002009-06-09T11:57:09.721-05:00CIADI FALLA EN FAVOR DE ECUADORCaso "ex Emelec"Ciadi falla a favor del Estado ecuatorianoEl Centro internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) falló a favor del Estado ecuatoriano en la demanda de arbitraje que solicitó Miguel Lluco a esa entidad. La demanda fue planteada el 10 de diciembre del 2004, y habla de daños ocasionados por el Estado ecuatoriano al haber confiscado la empresa eléctrica que perteneció al ex banquero Fernando Aspiazu.<br /><br />Lluco, supuestamente nombrado por el ex dueño del Banco del Progreso (Aspiazu) como fiduciario (administrador) del fideicomiso Progreso Repatriation Trust (PRT), interpuso una demanda de arbitraje en contra del Estado pidiendo una compensación no menor a $1 700 millones como indemnización por una supuesta expropiación de la empresa Emelec.<br /><br />Sobre la consulta elevada por Lluco ante el Ciadi, el tribunal se declaró incompetente para conocer el caso y, en consecuencia, le da la razón al Estado ecuatoriano; por tanto, la solicitud de la entrega del dinero queda sin ninguna validez. Esto según informó una fuente cercana al proceso.<br /><br />Sobre el tema, dice la fuente consultada, en los sistemas internacionales no existe posibilidad de apelación a los fallos que emiten, por tanto la decisión sería definitiva. Podría caber es un pedido de anulación, pero eso podría hacerse en una instancia distinta, dice la fuente.<br /><br />Sobre el tema se supo que en las próximas horas la Procuraduría emitiría un boletín de prensa en el que daría a conocer el resultado obtenido y que beneficia al país. (MP)<br /><br />Por: vprieto - en <a href="http://www.hoy.com.ec/"><span style="color:#000000;">Diario HOY - Noticias de Ecuador</span></a><span style="color:#000000;">.</span>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-75570643476535527102008-10-03T12:07:00.006-05:002008-10-03T12:29:41.779-05:00EL TRATAMIENTO DEL ARBITRAJE EN LA NUEVA CONSTITUCION DEL ECUADOR 2008<strong><span style="color:#000099;">Por: Armando Serrano Puig</span></strong><br /><br /><div align="justify">Gracias a una cordial invitación del INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJE IEA y del CENTRO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN, CIAM, nos cabe el honor de presentar a ustedes cual es, en nuestra opinión, la forma como se trata al arbitraje en el proyecto de nueva Constitución. Y aclaro que nos referimos a aquel arbitraje que en medios internacionales es conocido como arbitraje comercial, pero que en la realidad ecuatoriana es ya no sólo comercial, pues superó ese ámbito, pudiendo abarcar cualquier otra materia en la que quepa la transacción. Y digo que nos vamos a referir sobre todo a este arbitraje, pues es éste el que ha tenido en los últimos once años un desarrollo inusitado y una gran acogida sobre todo en los medios de negocios del Ecuador.<br /><br />Comienzo, entonces, por referirme a la forma como está previsto en la Constitución vigente (pero desgraciadamente archivada o arrumada en algún recóndito rincón de alguna triste buhardilla, pues sucede con esta Constitución lo mismo que en su tiempo aconteció con las adelantadas Leyes de Indias, de las que los responsables de su cumplimiento en las colonias españolas de América, decían: “Se acata pero no se cumple”), esto es, en la Constitución de 1998, esta cada vez más importante institución del arbitraje como medio eficiente de solucionar controversias o disputas en forma alterna a la justicia ordinaria.<br /><br />Y es preciso previamente hacer notar que nunca antes de 1998 se reconoció en ninguna del enorme número de constituciones que ha tenido este pobre Ecuador, al arbitraje como método de solución de controversias, y peor con la fuerza y el carácter que le asigna la Constitución de 1998. Y es que fue en esta Constitución en que por primera vez en la historia de lo que ahora es el Ecuador, el arbitraje es constitucionalmente reconocido y elevado a esa alta jerarquía en la ley de leyes.<br /><br /><strong>CONSTITUCIÓN DE 1998.-<br /></strong><br />En la Constitución que entró en vigencia el 10 de agosto de 1998 se consignan las siguientes disposiciones relacionadas con el arbitraje:<br /><br />“Art. 35.- El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia. Se regirá por las siguientes normas fundamentales: (…)<br />4. Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación que implique su renuncia, disminución o alteración (…)<br />5. Será válida la transacción en materia laboral, siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente (…).<br />13. Los conflictos colectivos de trabajo serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje, integrados por los empleadores y trabajadores, presididos por un funcionario del trabajo. Estos tribunales serán los únicos competentes para la calificación, tramitación y resolución de los conflictos.<br /><br />Hemos destacado tres normas del Art. 35 de esta Constitución de 1998, puesto que todas ellas tiene estrecha relación con el arbitraje, como lo pasamos a ver, pero comenzando por la última, relacionada con los conflictos colectivos de trabajo.<br /><br /><strong>Arbitraje Forzoso para la solución de conflictos colectivos de trabajo.-<br /></strong><br />El primer antecedente que el Derecho Constitucional ecuatoriano registra de una mención al arbitraje, se halla en la Constitución de 1929, pues ella previó ya, obviamente por influencia de toda la corriente tanto internacional como nacional para proteger los derechos de los trabajadores, algunas disposiciones en tal sentido y entre ellas, ya esta de que “Para la solución de los conflictos del capital y el trabajo, se constituirán tribunales de conciliación y arbitraje” (Garantía Nº 24 tercer inciso, Art. 151, De Las Garantías Fundamentales), precepto se ha venido repitiendo Constitución tras Constitución desde entonces, con un texto que en la Constitución de 1945 fue mejorado y que desde entonces se mantiene en términos muy similares, así:<br />- En la de 1945, en su artículo 148, norma fundamental “y) Los conflictos colectivos de trabajo serán sometidos a comisiones de conciliación y arbitraje, compuestas por trabajadores y patronos, presididas por un funcionario del trabajo”;<br />- En la de 1946, en su artículo 185, norma fundamental “ll) Para la solución de los conflictos de trabajo se constituirán Tribunales de Conciliación y Arbitraje, compuestos de trabajadores y patronos, presididos por un funcionario del trabajo”;<br />- En la de 1967, en su artículo 64 “Garantías del Trabajo”, norma “13ª- Para la solución de los conflictos colectivos de trabajo en todas sus instancias, se constituirán Tribunales de Conciliación y Arbitraje integrados por representantes de empleadores y trabajadores, bajo la presidencia de un funcionario público”; y,<br />- En la de 1978, en su artículo 31, norma fundamental “k) los conflictos colectivos de trabajo son sometidos a Tribunales de Conciliación y Arbitraje integrados por los trabajadores y empleadores, presididos por un funcionario del trabajo; tribunales que son los únicos competentes para la calificación, tramitación y resolución de los conflictos”.<br />Vemos, entonces, que ya en la Constitución de 1929 se incluye la primera mención al arbitraje, aun cuando al arbitraje forzoso para resolver conflictos colectivos de trabajo, pero al arbitraje en fin. Y es ya una pica en Flandes.<br /><br /><strong>Arbitraje Comercial.-<br /></strong>Pero nuestra atención en este momento está más centrado en lo que se relaciona con el arbitraje generalmente conocido como “comercial”, que a diferencia del forzoso es arbitraje voluntario y por ello y como requisito sine qua non que requiere de consentimiento previo y expreso de las partes, y por el cual ellas sacan a su controversia del sistema ordinario de administración de justicia, para llevarlo a este sistema alternativo en el cual las mismas partes tienen además del derecho de escoger sus propios árbitros, el derecho de crear un procedimiento especial para la resolución de su controversia, la posibilidad de escoger incluso el derecho sustantivo a aplicarse a su conflicto, el derecho a elegir el lugar, el idioma, etc. del arbitraje.<br /><br />Entonces, es respecto de este arbitraje que debemos remitirnos al texto del Art. 191 de la Constitución de 1998, que dice:<br /><br />“Art. 191.- El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional.<br />De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales.<br />Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley.<br />Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional”.<br /><br />Claro que con anterioridad a que se dicte y apruebe esta Carta Constitucional en el Ecuador se había ya promulgado (Registro Oficial Nº 145, de 4 de septiembre de 1997) la nueva Ley de Arbitraje y Mediación que reemplazó –y obviamente derogó– la anterior Ley de Arbitraje Comercial y también las normas que sobre arbitraje recogía el Código de Procedimiento Civil, las que nunca fueron lo suficientemente favorables para el desarrollo del arbitraje, como que prácticamente no se produjeron arbitrajes en el Ecuador, al menos al amparo de las normas pertinentes del Procedimiento Civil; mientras que con las normas de la Ley de Arbitraje Comercial tal vez se dieron en la Cámara de Comercio de Quito, unos cinco casos de procesos o juicios arbitrales en sus aproximadamente 35 años de vigencia. Pues bien, ha sido la nueva ley, que está basada fundamentalmente en la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL, por sus siglas en inglés), la que ha permitido el desarrollo del arbitraje como un real y efectivo medio alterno de solución de controversias.<br /><br />Vemos, entonces, que en la Constitución todavía vigente la único que se hace es reconocer al arbitraje como un medio para la resolución de conflictos.<br /><br />Sin embargo, cabe destacar que lo más importante es que este reconocimiento consta en el artículo constitucional que trata de la Función Judicial, en el primero de ellos, en aquel que es también el primero de los que fijan los principios rectores de la actividad judicial. Entonces, lo importante es que se pone al arbitraje en el mismo nivel que la justicia ordinaria, que la justicia legal. En efecto, en el primer inciso del Art. 191 se prescribe que el «ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la función judicial», estableciendo así, entonces, la vigencia constitucional de la justicia legal u ordinaria, esto es, la que depende y proviene de la Función Judicial. Y es en el inciso tercero de este mismo artículo, en el que se reconoce al ARBITRAJE, también a la MEDIACIÓN y se abre la puerta a otros «procedimiento alternativos para la resolución de conflictos», y todo esto, con sujeción a la ley, lo que quiere decir que las normas que regulen todos estos procesos alternativos, tienen que tener el carácter de ley.<br /><br />Este fue, sin lugar a dudas, un enorme avance en materia de desarrollo y progreso de la justicia en el país. Un avance tan importante, que ha permitido que a nivel nacional (y nos disculpamos por no proporcionar datos estadísticos –que en verdad no sabemos siquiera si existen–, sino hacer esta mención basada solamente en apreciaciones personales) tal vez unos ciento cuarenta casos se resuelvan anualmente por fuera del sistema de justicia ordinaria, a través de arbitraje, sin tomar en cuenta el mucho mayor número de conflictos que se resuelven a nivel de mediación.<br /><br />Baste recordar, para confirmar lo dicho, el ya largo número de centros de arbitraje y mediación, de centros solamente de arbitraje y un mucho mayor número aún, de centros de solamente mediación, que al momento se encuentran legalmente autorizados para administrar conflictos, insisto, unos en arbitraje y mediación, otros solamente en arbitraje o solamente en mediación.<br /><br />Y sin referirnos, ni pretender hacerlo, a las obvias ventajas que el arbitraje conlleva frente a la justicia ordinaria, y que probablemente ya son conocidas por todos los asistentes a este acto, debo enfatizar que su contribución a la paz social, como finalidad última de la justicia, es, entonces, evidente, con la contribución adicional que se traduce en el consiguiente descongestionamientos de los saturados juzgados y tribunales de la República.<br /><br /><br /><strong>PROYECTO DE CONSTITUCIÓN.-<br /></strong><br />Lo ya expuesto, relacionado con el tratamiento del arbitraje en la Constitución vigente, sirve de introducción para referirnos al tratamiento que en el proyecto de Constitución que será sometido a referéndum el próximo 28 de los corrientes, advertimos se da a esta cada vez más importante institución del ARBITRAJE.<br /><br />Obviamente, comenzamos por transcribir el texto de las normas que este ampuloso, reglamentario al extremo, obeso y mal redactado proyecto de Constitución contiene sobre esta materia, latamente considerada, esto es, las que se refieren no necesaria y exclusivamente al arbitraje, sino también directa o indirectamente en general a los métodos alternos de solución de conflictos (MASC), o que de alguna manera tengan relación con ellos, y lo hacemos en este momento siguiendo la numeración que han recibido en el proyecto de Constitución:<br /><br /><em>TÍTULO II<br />DERECHOS<br />(…)<br />Capítulo octavo<br />Derechos de protección<br /><br />Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…)<br />7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (…)<br />m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.<br /></em><br /><br /><br /><em>TÍTULO III<br />GARANTÍAS CONSTITUCIONALES<br />(…)<br />Sección sexta<br />Acción por Incumplimiento<br /><br />Art. 93.- La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional.<br /><br />Sección séptima<br />Acción extraordinaria de protección<br /><br />Art. 94.- La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.<br /></em><br /><br /><br /><em>TÍTULO IV<br />PARTICIPACIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL PODER<br /><br />Capítulo primero<br />Participación en democracia<br />(…)<br />Sección segunda<br />Organización colectiva<br />(…)<br /><br />Art. 97.- Todas las organizaciones podrán desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos, en los casos que permita la ley; actuar por delegación de la autoridad competente, con asunción de la debida responsabilidad compartida con esta autoridad; demandar la reparación de daños ocasionados por entes públicos o privados; formular propuestas y reivindicaciones económicas, políticas, ambientales, sociales y culturales; y las demás iniciativas que contribuyan al buen vivir.<br />Se reconoce al voluntariado de acción social y desarrollo como una forma de participación social.</em><br /><br /><br /><em>TÍTULO IV<br />PARTICIPACIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL PODER<br />(…)<br />Capítulo cuarto<br />Función Judicial y justicia indígena<br />(…)<br />Sección séptima<br />Jueces de Paz<br /><br />Art. 189.- Las juezas y jueces de paz resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y contravenciones, que sean sometidos a su jurisdicción, de conformidad con la ley. En ningún caso podrá disponer la privación de la libertad ni prevalecerá sobre la justicia indígena.<br />Las juezas y jueces de paz utilizaran mecanismos de conciliación, dialogo, acuerdo amistoso y otros practicados por la comunidad para adoptar sus resoluciones, que garantizarán y respetarán los derechos reconocidos por la Constitución. No será necesario el patrocinio de abogada o abogado.<br />Las juezas y jueces de paz deberán tener su domicilio permanente en el lugar donde ejerzan su competencia y contar con el respeto, consideración y apoyo de la comunidad. Serán elegidos por su comunidad, mediante un proceso cuya responsabilidad corresponde al Consejo de la Judicatura y permanecerán en funciones hasta que la propia comunidad decida su remoción, de acuerdo con la ley. Para ser jueza o juez de paz no se requerirá ser profesional en Derecho.<br /></em><br /><em>Sección octava<br />Medios alternativos de solución de conflictos<br /><br />Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.<br />En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.<br /></em><br /><em>TÍTULO VI<br />RÉGIMEN DE DESARROLLO<br /><br />Capítulo cuarto<br />Soberanía económica<br />(…)<br />Sección tercera<br />Formas de trabajo y su retribución<br /><br />Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: (…)<br />2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.<br />11. Será valida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.<br />12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje.</em><br /><br /><em>TÍTULO VIII<br />RELACIONES INTERNACIONALES<br />(…)<br /><br />Capítulo segundo<br />Tratados e instrumentos internacionales<br />(…)<br /><br />«Art. 422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.<br />Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.<br />En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.<br /></em><br /><br />Transcritas las normas debemos ir entonces a su análisis, y trataremos de hacerlo más bien en forma sistematizada, esto es, comenzando por lo relacionado con los conflictos colectivos de trabajo, para ir luego a la conciliación y mediación y, por último, al arbitraje y las normas que en él inciden.<br /><br />Arbitraje Forzoso para la solución de conflictos colectivos de trabajo.-<br /><br />Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: (…)<br />12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje.<br /><br />Siguiendo la ya hasta el momento relativamente larga tradición constitucional ecuatoriana, siguiendo entonces los ejemplos sentados por las Constituciones de 1929, 1945, 1946, 1967, 1978 y 1998, pero al mismo tiempo también apartándose de ellos, podemos decir que este proyecto de Constitución consigna con respecto a los conflictos colectivos de trabajo aparentemente la misma disposición que las anteriores. Pero, insisto, solo aparentemente, pues hay grandes y graves diferencias, como lo vamos a ver.<br /><br />En efecto, dispone que el derecho al trabajo se sustenta, entre otros, en el principio de que «12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje».<br /><br />Encontramos, palabras más o palabras menos, y en lo que a semejanzas se refiere, que también según este proyecto de Constitución los conflictos colectivos de trabajo deben ser resueltos por tribunales de conciliación y arbitraje; pero encontramos también, como diferencias, comparando lo previsto por el proyecto de Constitución con el precepto constitucional vigente, que en este último se contemplan algunas menciones importantes que se omiten en el proyecto.<br /><br />Pues si, según la vigente Carta Constitucional, los tribunales de conciliación y arbitraje deben integrarse por los empleadores y por los trabajadores; en el proyecto, en cambio, nada se dice al respecto, con lo cual no sería difícil que mañana, con la feria y baratillo legislativo de que ha hecho gala la famosa Asamblea Constituyente, o cualquier ásamela que la reemplace, se reforme el Código del Trabajo y se disponga, por ejemplo, que los tribunales de conciliación y arbitraje deben ser integrados solamente por representantes de los trabajadores, de las centrales sindicales y por funcionarios del Ministerio del Trabajo (o como quiera que se lo llame al momento, pues con la gigantesca proliferación de ministerios ya nos resulta difícil recordar el nombre de los tantos que hoy existen), con lo cual a los empleadores se les dejaría sin representación en ellos y, por tanto, prácticamente en la más absoluta indefensión. Nos atrevemos a pensar que algo similar más que una posibilidad, es una probabilidad en un futuro próximo, si se aprueba este proyecto constitucional redactado, como todas sabemos, por los asesores españoles y aprobado sumisamente por los levantamanos de Montecristi.<br /><br />Otra diferencia es que en la Constitución de 1998 se dispone que los tribunales de conciliación y arbitraje deben ser presididos por un funcionario del trabajo, dando a entender que debe ser un funcionario del Ministerio del Trabajo. Pero en el principio Nº 12 del Art. 326 del proyecto de nueva Constitución, se guarda silencio también a este respecto, con lo cual mañana bien podría –y sería lo que se deba esperar– designarse al representante de los trabajadores para que presida el tribunal de conciliación y arbitraje, con la absolutamente segura manipulación del tribunal y sobre todo del proceso que este siga e incluso de los documentos probatorios que se presenten por las partes. Y digo esto, pues nuestra experiencia en este campo nos obliga a afirmar que es así como sucedería.<br /><br />Por último, en el Art. 35, norma 13, de la Constitución supuestamente en vigencia, prescribe que «Estos tribunales (los de conciliación y arbitraje, por supuesto) serán los únicos competentes para la calificación, tramitación y resolución de los conflictos», y es otro aspecto en el que guarda elocuente silencio la constitución que se propone sea probada en el referéndum próximo, y con ello bien puede suceder, entonces y también, que el próximo legislador pueda mediante alguna reforma legal o a través de cualquier otro procedimiento ilegítimo como los mandatos, disponer que los conflictos colectivos sean resueltos en sede administrativa por cualquier autoridad dependiente del ejecutivo, que obviamente seguiría las instrucciones que se le impartan.<br /><br />Vemos, entonces, un horizonte negro sobre esta delicada materia del arbitraje forzoso para la resolución de conflictos colectivos de trabajo, sobre todo frente a la clara orientación del socialismo del Siglo XXI y del nuevo absolutismo que se contienen en el proyecto Constitucional que analizamos.<br /><br /><strong>Conciliación y Mediación.-<br /></strong><br />Entre los métodos alternos de solución de controversias (MASC) se incluyen normalmente el diálogo, la negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje, como métodos independientes pero al mismo tiempo complementarios unos de otros, o unos más que otros, o unos en función de otros. En todo caso, en la Ley de Arbitraje y Mediación se tiene a la conciliación y a la mediación como sinónimos, y se emplean estos dos vocablos indistintamente, y nosotros también y por consecuencia práctica, los tenemos por sinónimos, pues nuestra ley no admite diferencia entre ellos. Sin embargo, y toda vez que el proyecto de Constitución emplea la expresión “conciliación” en alguna norma, y el término “mediación”, en otras, vamos a referirnos a las respectivas normas de este proyecto de Constitución, por separado, comenzando por la conciliación para luego tratar de la mediación.<br /><em> </em></div><div align="justify"><em>TÍTULO IV<br />PARTICIPACIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL PODER<br />(…)<br />Capítulo cuarto<br />Función Judicial y justicia indígena<br />(…)<br />Sección séptima<br />Jueces de Paz<br /><br />Art. 189.- Las juezas y jueces de paz resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y contravenciones, que sean sometidos a su jurisdicción, de conformidad con la ley. En ningún caso podrá disponer la privación de la libertad ni prevalecerá sobre la justicia indígena.<br />Las juezas y jueces de paz utilizarán mecanismos de conciliación, dialogo, acuerdo amistoso y otros practicados por la comunidad para adoptar sus resoluciones, que garantizarán y respetarán los derechos reconocidos por la Constitución. No será necesario el patrocinio de abogada o abogado.<br />Las juezas y jueces de paz deberán tener su domicilio permanente en el lugar donde ejerzan su competencia y contar con el respeto, consideración y apoyo de la comunidad. Serán elegidos por su comunidad, mediante un proceso cuya responsabilidad corresponde al Consejo de la Judicatura y permanecerán en funciones hasta que la propia comunidad decida su remoción, de acuerdo con la ley. Para ser jueza o juez de paz no se requerirá ser profesional en Derecho.</em><br /><br />En el inciso segundo de este articulo 189 encontramos una novedad que es la de obligar a los jueces de paz a utilizar mecanismos de conciliación, diálogo, etc., como medio para adoptar sus resoluciones.<br /><br />Es importante anotar que esta es norma incluida en la Sección Séptima –que trata de los jueces de paz– del Capitulo Cuarto –que se refiere a la Función Judicial y a la justicia indígena–, del Titulo IV, que se denomina “Participación y Organización del Poder”, de este proyecto de Constitución, que es en el que despliega la parte orgánica de la Constitución.<br /><br />Habíamos dicho pocas líneas antes, que entre los métodos alternos de solución de controversias (MASC) se incluye normalmente la negociación, y agregamos ahora que nos parece que en el proyecto de Constitución ha sido reemplazado con el diálogo, que estimamos es a todos los efectos sinónimo de negociación. Se dispone además, a los jueces de paz, la obligación de utilizar mecanismos de conciliación para resolver los asuntos de su competencia.<br /><br />Estas disposiciones se comprenden un poco mejor si las concordamos con la obligación que a estos mismos jueces de paz se impone en el inciso primero del citado Art. 189, de resolver en equidad los conflictos para los que se les asigna competencia.<br /><br />Anotamos también que nos parece que en el inciso segundo de este mismo artículo hay una contradicción en sus disposiciones, pues, repetimos, se obliga a los jueces de paz a utilizar mecanismos de conciliación, diálogo, acuerdo amistoso y otros «para adoptar sus resoluciones», lo que en sí mismo es contradictorio.<br /><br />La verdad es que no comprendemos esta norma, que insistimos en que nos parece contradictoria. Y es que si se emplean mecanismos de conciliación, si para esta conciliación se hace uso del diálogo, si a través de estos métodos se llega a un acuerdo amistoso, entonces, ya no cabe resolución alguna del juez de paz, que por el empleo de estos métodos habrá logrado así la conciliación con el acuerdo amisto al que lleguen los litigantes, momento en el cual habrá desaparecido el litigio o controversia que fue llamado a resolver. La resolución del juez de paz –y resolución en equidad– deberá producirse cuando, pese al uso de estos métodos alternos de solución de controversias, esto es, pese al diálogo, pese a la conciliación, no se obtiene el avenimiento de las partes, pues si éste se obtuvo, ya no cabe resolución alguna del juez de paz ni de ningún otro juez ni autoridad de ninguna clase, porque habrá desaparecido el conflicto o controversia.<br /><br /><br /> <em>TÍTULO IV<br /> PARTICIPACIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL PODER<br /><br /> Capítulo primero<br /> Participación en democracia<br /> (…)<br /> Sección segunda<br /> Organización colectiva<br /> (…)<br />Art. 97.- Todas las organizaciones podrán desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos, en los casos que permita la ley; actuar por delegación de la autoridad competente, con asunción de la debida responsabilidad compartida con esta autoridad; demandar la reparación de daños ocasionados por entes públicos o privados; formular propuestas y reivindicaciones económicas, políticas, ambientales, sociales y culturales; y las demás iniciativas que contribuyan al buen vivir.<br />Se reconoce al voluntariado de acción social y desarrollo como una forma de participación social.<br /><br /></em>Entre los muchos esoterismos que se contienen en el proyecto de Constitución aparece este de la Organización colectiva, que comienza reconociendo (Art. 96) “todas las formas de organización de la sociedad” (Art. 96), a las que les asigna competencia y por ende facultad para «desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos», esto es, que les confiere y reconoce una especie de atribución o competencia para que solucionen conflictos esto es, para que dicten justicia, pero no se dice en qué materias, o sea no se les define al ámbito de su actuación. ¿Quedará –preguntamos nosotros– librado a la iniciativa y buena o mala voluntad de organizaciones colectivas? Si así es, sería absurdo: un colectivo sin más límites que su propia voluntad.<br /><br />Y a este colectivo (organizaciones de la sociedad) se le autoriza para «desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos». Entendemos aquello de «desarrollar formas alternativas de solución de conflictos», pues podría querer decir que una vez que se encuentra un conflicto, se le autoriza para que desarrollen, creen, inventen y produzcan nuevas formas alternativas de solucionar ese conflicto, formas que diríamos que no tendrían más límite que las buenas costumbres y la ley; pero no entendemos aquello de «desarrollar formas alternativas de mediación», si por mediar entendemos la interposición de un tercero “entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad” (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda edición, 2001, Tomo VII, p. 1000). ¿Cuáles podrían ser estas formas alternativas de mediación? ¿Tal vez mediación on line? ¿o por fax, etc.?<br /><br />La mediación en sí misma es un método alterno de solución de controversias o conflictos, y es lícito y legítimo emplearlos en toda oportunidad en que se abra la posibilidad de hacerlo, pero, insistimos: ¿«desarrollar formas alternativas de mediación»?, y, ¿para qué? ¿con qué objeto? ¿cuándo? ¿en qué circunstancias? Pues bien, seguimos sin entender lo que se quiso decir con estas expresiones analizadas.<br /><br /><strong>Arbitraje.-<br /></strong><br />Es, por supuesto, el más importante método de solución alternativa de controversias, porque es el que se emplea cuando fallaron todos los demás. Es ya un método judicial, pero judicial alternativo, esto es, no sujeto ni sometido a la justicia legal u ordinaria, a los jueces ordinarios que pertenecen e integran la Función Judicial. Vamos que dice el proyecto de Constitución en análisis, al respecto, esto es, como trata al arbitraje.<br /><br /> <em>TÍTULO IV<br /> PARTICIPACIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL PODER<br /> (…)<br /> Capítulo cuarto<br /> Función Judicial y justicia indígena<br /> (…)<br /> Sección octava<br /> Medios alternativos de solución de conflictos<br /><br />Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.<br />En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley».<br /><br /></em> <em>TÍTULO VIII<br /> RELACIONES INTERNACIONALES<br /> (…)<br /> Capítulo segundo<br /> Tratados e instrumentos internacionales<br /> (…)<br /></em><br /><em>«Art. 422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.<br />Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.<br />En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional».</em><br /><br />Lo primero que observamos es el desorden empleado en tratar esta materia del arbitraje, pues lo relativo al reconocimiento del arbitraje como un método alterno para la solución de conflictos –controversias, diríamos nosotros–, se encuentra en el lugar en que debe estar, esto es, en las normas relacionadas con la justicia; pero las disposiciones que prohíben al Estado pactar arbitraje internacional fuera de la región latinoamericana, en lugar de estar junto con las normas ya mencionadas sobre arbitraje, se encuentran en las relacionadas con los tratados e instrumentos internacionales, lo que a no dudarlo es uno más de los tantos crasos errores que contiene este proyecto de Constitución sometido a referéndum.<br /><br />El tema de la siguiente intervención es el “Art. 442 del Proyecto de Constitución. Arbitraje Internacional TIBS”, por lo que trataremos de no meternos en ese campo que se ha confiado al distinguido colega Dr. Eduardo Carmigniani, para que lo desarrolle. Haremos, por tanto, sólo las alusiones indispensables al respecto.<br /><br />Comienza diciendo, el Art. 190 del proyecto de Constitución, que «Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos». Hasta aquí, muy bien. Es una norma prácticamente idéntica a la del inciso tercero del Art. 191 de la Constitución Política vigente, con la sola diferencia de que en esta última se añade, al final de la expresión ya transcrita, y luego de una coma, la frase: «con sujeción a la ley». No dice nada más, ni necesitaba hacerlo, pues todo lo demás se dejó para la ley ordinaria (entendidas por tales todas las demás que son de menor jerarquía que la Constitución), como corresponde en técnica jurídica constitucional, para no rebajar a la Constitución al carácter de apenas una ley ordinaria o, peor aún, un reglamento cualquiera.<br /><br />Pero no, no en este proyecto de Constitución, en el que vemos que además de esta declaración de principio que es reconocer al arbitraje y a la mediación con el mismo rango y a la misma altura que la justicia común o justicia legal u ordinaria, se rebaja a la Constitución al nivel de una ley secundaria, pues se agregan como parte del citado Art. 190 del proyecto, disposiciones que al momento constan ya en la Ley de Arbitraje y Mediación, como aquella de que no caben arbitraje, mediación ni ningún otro procedimiento alterno de solución de conflictos sino en materias o asuntos en los que por su naturaleza quepa (por la facultad de poder hacerlo) transacción.<br /><br />Y está muy bien que en la Ley de Arbitraje y Mediación se diga que no se puede llevar a arbitraje, y ni siquiera se puede celebrar válidamente un convenio arbitral, sino en materias en las que por su naturaleza es posible transigir, pues hay cosas, hay derechos, hay actos jurídicos, etc., sobre los que por su propia naturaleza no se puede transigir, como son aquellos en los que está inmersa o involucrada la potestad estatal, como por ejemplo, en materia impositiva, o en el ámbito penal en lo relacionado con la responsabilidad de los imputados, o en materia del estado civil, etc. Pero incluir en el Código Constitucional estas mismas normas que al momento son materia de la legislación secundaria, es realmente penoso en lo que significa rebajar la Carta Constitucional al nivel de aquella ley secundaria (frente a la Constitución). Recordemos una vez más, que la Constitución es la Ley de leyes.<br /><br />Pero si este defecto que se puede achacar al proyecto de Constitución, de ser excesivamente reglamentaria, decimos en relación con el primer inciso del artículo 190 del Proyecto, ¿qué deberíamos decir respecto del segundo inciso? Y es que sucede que en este segundo inciso, que peca por igual razón, de reglamentario, se contiene un grave error y un grave retroceso en esta materia, frente a lo que al momento dispone la Ley de Arbitraje y Mediación.<br /><br />Pues si, según el Art. 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación, hay dos momentos o maneras en que una entidad pública pueda someterse a arbitraje: a) Pactar un convenio arbitral con anterioridad al surgimiento de la controversia; o, b) Si ya surgió la controversia, consultar al Procurador General del Estado la posibilidad de someter a arbitraje el litigio o controversia.<br /><br />Pero en el Art. 190, inciso segundo, del proyecto de Constitución, se dice otra cosa; se dice que «En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado». Esto significa que siempre que se quiera pactar o convenir en arbitraje, esto es, siempre que se quiera celebrar un convenio arbitral, para hacerlo deberá preceder informe favorable de la Procuraduría General del Estado.<br /><br />Y se va a decir: ¿pero, en qué está la innovación o cambio, si en la actual Ley de Arbitraje y Mediación así mismo se dispone? Pues hay diferencia, en primer lugar, porque la Ley de Arbitraje y Mediación no dice esto. Lo primero que hace es decir –en su Art. 4– que, en tratándose de entidades que conforman el sector público, pueden someterse al arbitraje si el convenio arbitral lo pactaron con anterioridad al surgimiento de la controversia; y sólo si es que luego de surgida la controversia quieren acudir al arbitraje, sólo en ese caso, se requiere que previamente consulten al Procurador General del Estado. Nada más. Entonces, cualquier entidad pública suscribe un contrato conteniendo en el convenio arbitral, y luego surge la controversia, no requiere de consulta alguna al Procurador General para someterse al arbitraje, bien sea como actora o como demandada<br /><br />Pero no, no es igual a lo que ahora se dice en el Art. 190 del proyecto de Constitución que ahora revisamos. En este proyecto se dice no solamente que el arbitraje será en Derecho, sino y al efecto de lo que analizamos, lo más importante, que «procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley». Y debemos tener presente que ahora lo que se requiere, una vez surgida la controversia, es que se consulte al Procurador General para suscribir el convenio que haga viable y práctico el arbitraje.<br /><br />Es que no debemos olvidar que no cabe arbitraje sin que previamente exista un convenio escrito en que las partes hayan pactado llevar a arbitraje su controversia. No tiene nuestra Ley la solución que si contempla la Ley Modelo de la CNUDMI, del sometimiento tácito al arbitraje cuando sin que exista convenio previo se demanda a alguien en la vía arbitral, este demandado no opone la excepción de inexistencia de convenio arbitral. ¡No! En el Ecuador debe haber convenio previo, escrito y suscrito, para que proceda el arbitraje pues, en caso contrario, no hay arbitraje. Así de sencillo. Así de simple.<br /><br />Entonces, según la norma en análisis del proyecto de Constitución, la consulta previa al Procurador General deberá ser ya no para suscribir el convenio arbitral una vez surgida la controversia, sino para que proceda el arbitraje. Y ya sabemos que con la celebración del convenio arbitral todavía no estamos frente al arbitraje. Arbitraje es el procedimiento mismo de solución de la controversia surgida entre quienes convinieron este procedimiento alternativo al de la justicia común, no solamente el compromiso de acudir a él. Insisto, es el procedimiento mismo por el cual un tribunal arbitral resolverá un conflicto diciendo el derecho a favor de la parte que lo hubiera demostrado.<br /><br /><br />También podría interpretarse esta norma en el sentido de que pese a existir convenio arbitral, para poder iniciar un procedimiento arbitral en que intervengan un particular y un ente público, por efecto de un contrato público, se debe consultar o pedir autorización –es lo que en realidad vendría a suceder– al Procurador General del Estado, convirtiendo así al sistema procesal y legal ecuatorianos en cada vez menos ágil, mas burocrático. Y pregunto, en este caso: ¿Qué sucedería si en el contrato público en cuestión existe debidamente suscrito convenio arbitral entre la entidad pública contratante y el contratista –normalmente privado-, y es el contratista el que requiere demandar en arbitraje a la entidad pública contratante? ¿Va a consentir el Procurador General del Estado en que se demanda a ese ente público en arbitraje? ¿Y qué, si consultado, el Procurador General no consciente en el arbitraje, dice que no lo autoriza? ¿Deberá el contratista, entonces, acudir a la justicia ordinaria con su demanda? ¿Y que, si en este caso, acudiendo a la justicia ordinaria, el ente público demandado opone la excepción de existencia de convenio arbitral? ¿Nacerá jurisdicción y competencia para el juez ordinario, pese a la existencia de un convenio arbitral plenamente válido, celebrado incluso con el visto bueno del Procurador General del Estado cuando se pronunció sobre el contrato en el que se contiene el convenio arbitral, autorizándolo? Frente a la pronunciamiento desfavorable del Procurador General para que el ente público que enfrenta la posibilidad de un juicio arbitral pueda ya en la práctica y en el caso específico, ser sometido a arbitraje, ¿deberá el contratista del Estado acudir al Tribunal de lo Contencioso Administrativo impugnando en recurso de plena jurisdicción el pronunciamiento desfavorable del Procurador General el Estado? ¿Y el tiempo que puede tomar todo este asunto? La verdad, no tengo aún respuesta a ninguno de estos y otros interrogantes que se plantean por el inciso segundo del Art. 190 del proyecto de Constitución, pero advertimos de todos los graves peligros que encierra.<br /><br />Cambiando un poco de tema, decimos también que en todo caso es importante que al arbitraje y demás sistemas alternos de solución de controversias (MASC) se pongan al mismo nivel de importancia que el procedimiento ordinario, pero lo malo es que se escriba una Constitución tan larga y tan minuciosa por el solo prurito de enredar innecesariamente sus disposiciones y volverlas pesadas, inmanejables, complejas, cuando deberían ser claras, simples, categóricas.<br /><br />Y hemos transcrito también algunas otras disposiciones de este proyecto de Constitución, que no se refieren directamente al arbitraje, pero que están relacionados con él, como vamos a explicar.<br /><br /><strong>Arbitraje en controversias laborales.-<br /></strong><br />Habíamos dicho que según el Art. 190, inciso primero, del proyecto de nueva Constitución, se puede recurrir al arbitraje para la solución de cualquier conflicto que se presente en materia en que por su naturaleza se pueda transigir. Pues bien, el 11º principio de los que se recogen en el Art. 326 del proyecto de Constitución, señala expresamente que «Será valida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente», y esto en consideración a que el principio Nº 2 del mismo Art. 326 ya citado, prescribe que «Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario».<br /><br />Se colige, entonces, que los conflictos individuales de trabajo si pueden ser sometidos a decisión arbitral, pues expresamente reconoce el proyecto de Constitución que la transacción en materia laboral es válida, y que cabe arbitraje; por consiguiente, siendo válida la transacción laboral, y siendo requisito sine qua non para que un asunto pueda someterse a arbitraje, el que respecto de él los interesados puedan arribar a una transacción, queda entonces abierta (se mantiene así, diríamos nosotros) la posibilidad de arbitraje para los conflictos individuales de trabajo. Y en este evento lo único que se debe cuidar es que no se produzca renuncia por parte del trabajador, a cualquiera de sus derechos.<br /><br />Y aquí es importante señalar que una cosa son los derechos que puede tener un trabajador, y otra cosa muy distinta son las pretensiones que este mismo trabajador pueda plantear en relación con determinada circunstancia o situación fáctica. Sus derechos no pueden renunciarse, pero sí cabe la renuncia a sus pretensiones desde que una pretensión es apenas una expectativa y las meras expectativas no constituyen derecho, de donde se colige que ninguna pretensión es derecho del trabajador mientras no le sea concedida por sentencia ejecutoriada.<br /><br />Pero, ¿a qué tipo o clase de arbitraje se puede someter la relación laboral? Diría que dependiendo de la óptica desde la cal se mire el problema. Diría, también, que si se mira desde la óptica del trabajador, se debería pactar arbitraje en derecho; mas, si se lo miro desde el punto de vista del empleador, nos parece que lo acertado sería pactar arbitraje en equidad, pues es la mejor forma para de alguna manera equilibrar las disposiciones de la legislación laboral, que como es todos sabidos, son totalmente pro-operarias, porque se dice que son parte del derecho social en el que ahora se inscribe también hasta el inquilinato.<br /><br /><strong>Recursos.-<br /></strong><br />De conformidad con el Art. 30 de la vigente Ley de Arbitraje y Mediación, el fallo o laudo arbitral que se expida es definitivo y por tanto inapelable, no hay lugar a recurso de alzada de ningún tipo, y solamente se admite el recurso horizontal de ampliación o aclaración. Lo único que cabe en contra del laudo arbitral es la acción de nulidad, pero solamente si en el proceso de que se trate se presenta una de las cinco causales de nulidad previstas en el Art. 31. Sin embargo, de aprobarse el proyecto de Constitución en el referéndum del próximo 28 de septiembre, las cosas creemos que cambiarán dramáticamente en perjuicio de este principio de inapelabilidad de los laudos, pues sobre esta materia debemos traer a colación lo que se prevé en el Art. 76 de este proyecto constitucional, que trata sobre los derechos de protección, y en el que se establecen siete garantías básicas que aseguren el debido proceso, y en la última se prevén 13 garantías para el derecho de defensa, y entre ellas, la garantía de “Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos”.<br /><br />Pero, la norma en cuestión comienza diciendo que estas garantías se presentan “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden”; y preguntamos: ¿Será posible que exista un proceso en el que no se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden? Es que en realidad no cabe concebir un proceso judicial que no tenga por finalidad determinar derechos y obligaciones, pues si no se van a determinar derechos ni obligaciones, ¿para qué seguir un procedimiento judicial? Recordemos que la justicia es dar a cada quien lo que le corresponde, es decir, que la justicia significa que el juzgador debe declarar el derecho, o sea, decidir a quien le asiste el derecho en la controversia que resuelve, y de cargo de quien es la obligación recíproca. Estamos, entonces, frente a una perogrullada constitucional.<br /><br />Más fácil habría sido que el proyecto de Constitución diga sin necesidad de aquella perogrullada, que en todo proceso judicial, de toda y cualesquier índole o naturaleza, habrá siempre el derecho de recurrir el fallo o resolución. Nada más, habría sido suficiente, empleando menos palabras y dañando menos el idioma y el sentido común.<br /><br />Entonces, con esta norma, el laudo arbitral ya no será irrecurrible como es ahora en la Ley de Arbitraje y Medición, sino que habrá que crear una solución o mecanismo que permita hacer efectivo el derecho de recurrir del fallo que significa el laudo. El problema será establecer ante quién, o sea ante qué autoridad se podrá recurrir del laudo. Y opinamos que como estamos tratando de arbitraje, la apelación debería ser resuelta por un tribunal arbitral superior o de apelación, designado igualmente por las partes. Pero cualquiera que sea la solución, siempre será para dañar al sistema arbitral, al menos en lo que al principio de irrecurribilidad se refiere y con ello al tiempo que dure un arbitraje, ya que de aprobarse este proyecto de Constitución los arbitrajes tomarán mucho más tiempo desde el momento mismo en que el fallo ya no causará ejecutoria, sino que podrá ser recurrido. Y claro, el daño al sistema ya estaría hecho, y habría que buscar la fórmula que permita minimizarlo al máximo creando, por ejemplo, un procedimiento muy abreviado para el trámite del recurso. Pero, ¿y quién nos garantiza que se logre de esta manera aminorar el daño al sistema?<br /><br />Pero adicionalmente al recurso de apelación mencionado, por aplicación de lo que se prevé en los Arts. 93 y 94 del proyecto de Constitución, creemos que del fallo también se podría recurrir a la Corte Constitucional, bien invocando la acción por incumplimiento creada por el Art. 93 o ya también invocando la acción extraordinaria de protección del Art. 94. Al respecto es menester señalar que tal vez la acción de incumplimiento del Art. 93 no sea en realidad muy aplicable, pero siempre será susceptible de que se la proponga, y ya veremos lo que dice la jurisprudencia que al respecto se dicte; pero en cambio, la acción extraordinaria de protección sí será aplicable, pues está dirigida precisamente para atacar sentencias o autos definitivos, y el laudo es no otra cosa que una sentencia. Pero se podría decir que si del laudo ya se puede recurrir en apelación, entonces, no cabría que de él se proponga la acción extraordinaria de protección que podría ser interpuesta sólo contra sentencias o autos definitivos, en cuyo caso se la podría proponer, entonces, sólo del fallo que resuelva el recurso de apelación.<br /><br />Peor aún. Más largo el proceso. Menos certeza jurídica. Menos paz social. Mas inseguridad en las relaciones contractuales, sobre todo. Y es que del laudo se podrá apelar; luego, de la providencia que se dicte resolviendo la apelación, y como quiera que se la llame: auto, sentencia o nuevo laudo o laudo final, de esta providencia habrá lugar a la acción extraordinaria de protección, pues aun cuando no hubiere violación, por acción u omisión, de los derechos reconocidos en la Constitución, seguro es que se la intentará hasta para ganar tiempo, para angustiar al accionante o reconviniente en cuyo favor se hubiere dictado la resolución, y con ello impedirle que ejecute el fallo o, al menos, para dilatar el proceso de ejecución.<br /><br /><strong>Arbitraje Internacional.-<br /></strong><br />Por último, refiriéndonos al Art. 422 del proyecto de nueva Constitución, debemos, sin entrar a analizarlo en profundidad, solamente destacar el hecho de que en él existen tras disposiciones básicas:<br /><br />La primera, en su primer inciso, por la cual se prohíbe celebrar tratados o instrumentos internacionales en los cuales el Estado renuncie o ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial entre el Estado y entes privados (personas naturales o jurídicas).<br /><br />La segunda, una excepción a la prohibición antes anotada, para el caso de tratados o instrumentos internacionales que establezcan instancias arbitrales regionales de Latinoamérica para la solución de controversias entre el Estado y particulares, siempre que se trate de órganos jurisdiccionales (suponemos que querían significar centros de arbitraje) de designación de los países signatarios. Pero en este caso existe otra prohibición, que es la de que en estos arbitrajes puedan intervenir “jueces” –entiendo que querían decir árbitros, o sea jueces convencionales– de los Estados que como tales, o sus nacionales, sean parte de la controversia.<br /><br />Por último, la del inciso tercero del artículo que comento (422), que le ordena al Estado promover soluciones arbitrales para resolver controversias relacionadas con la deuda externa, pero con la instrucción de que esas soluciones arbitrales se den en función del origen de la deuda y son sujeción a principios de transparencia, equidad y justicia internacional.<br /><br />Lo malo y grave del asunto es que estas disposiciones son la torpe reacción de los Asambleístas de Montecristi al alud de demandas arbítrales internacionales propuestas en contra del Ecuador como consecuencia de la violación por parte del Estado ecuatoriano y por obra y acciones de su gobierno, no sólo de los contratos suscritos por el propio Estado, por ejemplo, para la explotación de crudo, sino incluso por la violación de los más elementales principios que rigen la contratación internacional de esta clase.<br /><br />Lo primero que se advierte de la simple lectura de este Art. 422, es la incongruencia que encierra, pues del primer inciso se ve una repulsa hacia el arbitraje internacional y de los otros dos incisos se aprecia lo contrario. Si, en el primer inciso se limita la facultad o posibilidad de que el Estado pueda en cualquier tratado o instrumento internacional, convenir en una jurisdicción arbitral para en ella resolver controversias de índole comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas; en el segundo se pone como excepción al precepto general del inciso primero, aquellos tratados o instrumentos internacionales con países latinoamericanos, pues con ellos el Estado Ecuatoriano si estaría facultado para ceder jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional en controversias contractuales de índole comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas; y, por último, en el tercer inciso, en cambio, se obliga al Estado a promover soluciones arbitrales para resolver controversias relacionadas con la deuda externa, pero la condiciona a que estas soluciones se hallen en función del origen de la deuda, y que se sujeten a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.<br /><br />¡Qué lirismo! ¡Qué declaraciones tan rimbombantes! Malo el arbitraje en lo que no guste a un gobierno autoritario como el que sufre el país, pero bueno en lo que el país (léase gobierno totalitario) pueda valerse de él y usarlo para dejar de pagar deuda externa. Nuevamente, qué inseguridad jurídica, qué doble moral, qué insensatez.<br /><br />Y si a esto se añade que en la práctica todos los esfuerzos legislativos constitucionales en esta materia quedan en nada, porque los redactores de este texto escribieron algo completamente distinto a lo que entendemos que se quiso decir, entonces, se trata de un esfuerzo inútil.<br /><br />Y es que lo único que se habrá logrado es que no se vuelva a firmar ningún otro tratado o instrumento internacional con ningún otro Estado fuera de Latinoamérica, por el cual se proponga que las controversias contractuales o de índole comercial entre el Estado y los particulares sea resuelto por arbitraje internacional, si es que a esta clase de tratados o instrumentos internacionales se los pueda calificar como de cesión de jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional. Nada más. No significa, por ende, que desaparecerán los tratados de protección de inversión extranjera que ya tiene firmados el Ecuador con muchos Estados de fuera de Latinoamérica, como aparentemente fue la intención de Acuerdo País en la inefable Asamblea Constituyente.<br /><br />Además, no existe la limitación de ceder jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, si el tratado o instrumento internacional en que tal cesión se haga (si fuera posible de cederse la jurisdicción soberana) se lo celebra con la finalidad de establecer solución de controversias entre Estados y ciudadanos de Latinoamérica, sin importar, por ejemplo, el lugar en el que residan estos ciudadanos de Latinoamérica, sino solamente su nacionalidad. Sería posible, entonces, que una controversia contractual o de índole comercial que surja entre el Estado Ecuatoriano y un inversionista de nacionalidad mexicana pero residente en Estados Unidos o en Europa, por ejemplo, y que desde el lugar de su residencia hubiere generado la inversión, el negocio o la actividad por la cual surja la controversia, se ventile por arbitraje internacional al amparo de un nuevo tratado por el cual el Ecuador haya cedido jurisdicción soberana a una instancia de arbitraje internacional con sede en Bogotá, por ejemplo. Entonces, ¿qué se habría logrado con una disposición tan torpe como esta que analizamos? Creemos que solamente demostrar el enorme chovinismo de sus autores y de las autoridades ecuatorianas que han promocionado estas torpezas que nos dejan en mal predicamento internacional.<br /><br />En fin, claro que se puede seguir diciendo bastantes más cosas para demostrar que la constitución propuesta es un verdadero adefesio, por donde se la quiera mirar, pero sobre todo desde el punto de vista objeto de este estudio, esto es, el tratamiento que en ella se da al Arbitraje, por todo lo ya anteriormente expuesto al respecto.¨</div><div align="justify"> </div><div align="justify">*<em><span style="font-size:85%;">El Instituto Ecuatoriano de Arbitrajo no se responsabiliza por los comentarios emitidos en ese documento.</span></em></div>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-62453950273111896102008-09-05T11:52:00.010-05:002008-09-05T13:27:27.859-05:00DUKE ENERGY ELETROQUIL PARTNERS Y ELECTROQUIL S.A. ( ¨Duke¨) DEMANDANTES c. REPÚBLICA DEL ECUADOR (¨Ecuador¨)<div align="center"><br /><span style="color:#ff6600;"><strong>Centro Internacional de Arreglo de Diferencias<br />Relativas a Inversiones<br />______________________________________________________________</strong></span><br />DUKE ENERGY ELECTROQUIL PARTNERS<br />y<br />ELECTROQUIL S.A.<br />(“Duke”)<br />DEMANDANTES<br />c.<br />REPÚBLICA DEL ECUADOR<br />(“Ecuador”)<br />DEMANDADA</div><div align="center"><br />Caso CIADI N.o ARB/04/19<br />______________________________________________________________<br /><strong>LAUDO<br /></strong>______________________________________________________________<br />Emitido por el Tribunal de Arbitraje integrado por:<br />Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler, Presidente<br />Dr. Enrique Gómez Pinzón, Árbitro<br />Prof. Albert Jan van den Berg, Árbitro<br />Secretario del Tribunal:<br />Sr. Gonzalo Flores<br /></div><div align="center">Fecha de envío a las Partes: 18 de agosto de 2008</div><div align="left"></div><div align="left"><span style="color:#ff6600;">Ver laudo:</span></div><div align="left"><span style="color:#000000;"><a href="http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC792_Sp&caseId=C44">http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC792_Sp&caseId=C44</a></span></div><div align="left"> </div><div align="left"> </div><div align="center"><strong><span style="color:#ff6600;">EL CIADI DICTÓ EL FALLO EN EL CASO DUKE ENERGY Y ELECTROQUIL CONTRA EL ESTADO ECUATORIANO</span></strong></div><div align="justify"><br />Quito (agosto 20).- El día lunes 18 de agosto de 2008, un Tribunal de Arbitraje constituido bajo el Convenio CIADI dictó su laudo en una diferencia entre el Estado ecuatoriano y las compañías Duke Energy Electroquil Partners y ELECTROQUIL S.A. </div><div align="justify"><br />El 24 de abril de 2004 el Estado ecuatoriano celebró un Convenio Arbitral con las compañías demandantes para someter al CIADI controversias surgidas con respecto a dos contratos de compraventa de potencia y energía eléctrica. Los contratos -- el primero del 31 de octubre de 1995 y el segundo del 8 de agosto de 1996 -- se concluyeron en el marco de la crisis energética sufrida en los años 90, época en que el Estado declaró la emergencia del sector y procedió a contratar, bajo un régimen de emergencia, la generación de energía termoeléctrica con empresas privadas. Ambos contratos tenían por objeto abastecer la demanda de la ciudad de Guayaquil. </div><div align="justify"><br />Las compañías demandantes alegaban incumplimiento de los contratos por no haberse constituido ni ejecutado debidamente ciertos fideicomisos de pago, por el pago tardío de facturas, y por la supuesta imposición indebida de multas. Alegaban además supuestas violaciones del Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) entre Ecuador y los Estados Unidos a raíz del cobro de aranceles aduaneros y un fallido intento de arbitraje local. </div><div align="justify"><br />Las compañías demandantes solicitaron al Tribunal una indemnización de más de veinticinco millones de dólares más intereses compuestos. El Tribunal determinó ciertos incumplimientos a los contratos apoyados también en el TBI, y sobre esa base, otorgó una indemnización de cinco millones y medio de dólares más un interés simple, e intereses simples sobre una suma ya reconocida por el Estado (es decir, aproximadamente un veinte por ciento de la cuantía reclamada). El Tribunal aceptó la tesis ecuatoriana de aplicar el derecho ecuatoriano donde fuera pertinente para el cálculo de la indemnización, y que ésta se pague únicamente a la filial ecuatoriana Electroquil S.A. que era parte de los contratos. </div><div align="justify"><br />El Tribunal rechazó las alegaciones de las compañías demandantes de haberse incumplido el TBI mediante medidas arbitrarias o por denegación de justicia, y de haberse actuado de mala fe. Precisó que la reclamación en torno a derechos aduaneros caía fuera del ámbito tanto del TBI como del Convenio Arbitral y por tanto fuera de la competencia del Tribunal.<br />El Tribunal dividió los costos del arbitraje por mitades entre las partes y ordenó que cada parte cubra sus propios costos de representación.</div><div align="justify"><br />Al momento, la Procuraduría General del Estado se encuentra estudiando la decisión del Tribunal, a efectos de tomar las decisiones más favorables para los intereses del Estado ecuatoriano.</div><div align="left"><br />Alvaro Galindo C., LL.M, Dr.<br />Director de Patrocinio Internacional<br />Procuraduría General del Estado<br />República del Ecuador<br />Robles 731 y Av. Amazonas<br />Quito-Ecuador<br />Tel. 593 2 2562-079 / 80 ext. 2810 </div>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-67044917172064608352008-08-15T12:11:00.012-05:002008-08-15T13:45:31.078-05:00CONFERENCIA "EL ARBITRAJE EN EL PROYECTO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR 2008"<div align="center"><strong><span style="color:#ff6600;">ORGANIZADA POR EL INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJE IEA<br />Y EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE Y MEDIACION CIAM</span></strong><br /></div><div align="left"><em><strong><span style="color:#000099;">LUGAR:</span></strong></em> AUDITORIO DE LAS CAMARAS. Edf. Las Cámaras. Avd. Amazonas y República, </div><div align="left">Quito- Ecuador.</div><div align="left"></div><div align="left"><strong><span style="color:#000099;"><em>DÌA:</em></span></strong> VIERNES 19 DE SEPTIEMBRE DE 2008, A PARTIR DE LAS 15H45<br /><br /><strong><span style="color:#000000;">PROGRAMA<br /></span></strong><br />INTRODUCCIÓN<br /></div><div align="left"></div><div align="left"><span style="color:#000099;"><strong>PRESENTACION</strong>:</span> </div><div align="left"><span style="color:#000000;">Dr. Juan Páez Parral, Director del CIAM</span> </div><div align="left"> </div><div align="left"> </div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"><span style="color:#000099;"><strong>1. "EL TRATAMIENTO DEL ARBITRAJE EN LA </strong></span><span style="color:#000099;"><strong>NUEVA </strong></span><span style="color:#000099;"><strong>CONSTITUCIÓN":</strong> </span></div><div align="left"><span style="color:#000099;"><span style="color:#000000;"><span style="color:#666666;">Expositor:</span> </span></span><span style="color:#000000;"> <em>Dr.</em><strong><em> </em></strong><em>Armando Serrano Puig</em></span><br /></div><div align="left"> </div><div align="left"><strong><span style="color:#000099;">2. Art. 422 del Proyecto de constitución – Arbitraje Internacional-</span></strong><strong><span style="color:#000099;">TBIs</span></strong> : </div><div align="left">Expositor: <em><span style="color:#000000;">Dr. Eduardo Carmigniani</span></em> </div><div align="left"> </div><div align="left"> </div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"><strong><span style="color:#000099;">3. </span><span style="color:#000099;">Arbitraje y mediación en el sector público:</span></strong> </div><div align="left">Expositor: <span style="color:#000000;"><em>Dra. Martha Escobar</em> </span></div><div align="left"><span style="color:#000000;"></span> </div><div align="left"> </div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"><strong><span style="color:#000099;">4. </span><span style="color:#000099;">Perspectivas del arbitraje privado en el Ecuador:</span></strong> </div><div align="left">Expositor: <span style="color:#000000;"><em>Dr. Juan Manuel Marchán</em>.</span> </div><div align="left"></div><div align="left"><br /><br /></div><div align="left"><strong><span style="color:#000099;">COMENTARIOS:</span></strong> </div><div align="left"><span style="color:#000000;">Dr. Rodrigo Jijón Letort, Presidente IE</span><br /><br /></div><div align="left"><span style="color:#000099;"><strong>Cierre y clausura:</strong></span> </div><div align="left"><span style="color:#000000;">Dr. Alvaro Galindo Cardona.<br /></span><br /><span style="color:#cc0000;"><strong><em>VALOR:</em></strong></span> </div><div align="left">US$ 35 MÁS IVA PROFESIONALES<br />US$18,00 MÁS IVA ESTUDIANTES<br />*GRATUIDAD PARA MIEMBROS DEL CIAM Y MIEMBROS DEL IEA</div>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-57422487036819786682008-08-01T09:46:00.015-05:002008-08-01T10:50:14.135-05:00APUNTES DE LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE PERUANA<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiSZVuA4dNpASI5zItSTmSPkcBGQjDQ7Ox1ZHc-gTfOdVgmG_36uL5jQQ5_mcLG5yw0hK1yCn6Q3A4HPfgrlEHcpWcOuV-ymFA8eLcrTS22dIDtwqS8qUOLTi71E5DYPc0-qFOr0xuB6qgI/s1600-h/fernando_C.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5229563724842992386" style="FLOAT: left; MARGIN: 0px 10px 10px 0px; WIDTH: 134px; CURSOR: hand; HEIGHT: 148px" height="151" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiSZVuA4dNpASI5zItSTmSPkcBGQjDQ7Ox1ZHc-gTfOdVgmG_36uL5jQQ5_mcLG5yw0hK1yCn6Q3A4HPfgrlEHcpWcOuV-ymFA8eLcrTS22dIDtwqS8qUOLTi71E5DYPc0-qFOr0xuB6qgI/s200/fernando_C.jpg" width="132" border="0" /></a><br /><br /><br /><div align="justify">El Instituto Ecuatoriano de Arbitraje tiene el gusto de publicar en su Blog, un breve análisis que hace Fernando Cantuarias de la nueva Ley de Arbitraje del Perú aprobada el 27 de junio de 2008 que a partir del 1° de septiembre de 2008 sustituye a la anterior Ley General de Arbitraje vigente desde enero de 1996.<br /><br />Fernando Cantuarias, es sin ninguna duda, uno de los referentes del arbitraje peruano y latinoamericano, es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale.<br /><br />Fernando es un distinguido Árbitro nacional peruano e internacional; en el año 2006 ha sido reconocido por la prestigiosa revista Latinlawyer como uno de los 34 principales árbitros de América Latina. Además; la reputada revista Who’s Who Legal –Commercial Arbitration 2007 y Commercial Arbitration 2008- lo considera entre los 450 expertos líderes en este campo en 60 jurisdicciones.<br /><br />Cantuarias es también miembro del Board of Reporters del Institute of Transnational Arbitration (ITA), del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), del Comité Editor de la Revista Peruana de Arbitraje y del Comité Argentino de Arbitraje Nacional y Transnacional.<br /><br />Fernando es autor Libro “Arbitraje Comercial y de las Inversiones” (UPC, Lima, 2007) que recomendamos como libro de consulta obligatoria a todos los interesados en el Arbitraje Internacional.<br /><br />Si alguno de los lectores está interesado en comunicarse con Fernando Cantuarias o adquirir su libro lo puede ubicar en su mail: <strong><a href="mailto:fcantuar@upc.edu.pe"><span style="color:#000099;"><a href="mailto:fcantuar@upc.edu.pe">fcantuar@upc.edu.pe</span></a></strong><span style="color:#ff6600;"><em><strong><span style="color:#000000;"></span></strong></em></span></a></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"><span style="color:#ff6600;"><em><strong><span style="color:#000000;"></span></strong></em></span></div><div align="justify"><span style="color:#ff6600;"><em><strong><span style="color:#000000;"></span></strong></em></span></div><div align="right"><span style="color:#ff6600;"><em><strong><span style="color:#000000;"></span></strong></em></span></div><span style="color:#ff6600;"></span><span style="color:#ff6600;"><div align="justify"> </div><div align="justify"> </div><div align="justify"> </div><div align="justify"><br /><span style="color:#000000;"></span> </div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#ff6600;"></span></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span></div><div align="justify"><span style="color:#000000;"></span> </div><div align="justify"><span style="color:#000000;">Por Decreto Legislativo N° 1071 del 27 de junio de 2008 (publicado en el diario oficial El Peruano al día siguiente) el Perú ha dictado una nueva Ley de Arbitraje (LA), que a partir del 1° de septiembre de 2008 sustituye a la LGA N° 26,572 que rigió desde enero de 1996.<br /><br />La LGA aun en vigencia no solo significó un importante avance en materia de la regulación normativa del arbitraje en el Perú, sino que tuvo además un efecto significativo sin precedentes en la promoción de la práctica arbitral.<br /><br />En efecto, si bien no existen estadísticas oficiales acerca del número de procesos arbitrales que se llevan a cabo cada año en el Perú, información indiciaria permite afirmar que desde que se dictó la LGA de 1996, la práctica del arbitraje en el Perú ha venido creciendo de manera significativa año a año, tanto entre agentes privados como entre estos y el Estado peruano.<br /><br />Así, por ejemplo, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, principal centro de arbitraje del Perú, reporta que desde 1996 a diciembre de 2007, ha administrado 1338 casos por un monto que supera los mil trescientos millones de dólares</span><span style="color:#000000;">. </span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn1" name="_ftnref1"><span style="color:#3333ff;">[1]</span></a><br /><span style="color:#000000;"><br />Existen además alrededor de una decena de centros de arbitraje en el Perú, todos los cuales vienen desarrollando cada vez más una importante actividad arbitral aunque, cabe destacar, que en el mercado del arbitraje peruano se conoce que por cada arbitraje institucional existen, al menos, tres arbitrajes ad hoc.</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn2" name="_ftnref2"><span style="color:#3333ff;">[2]</span></a><span style="color:#000000;"><br /><br />Sin embargo, luego de poco más de doce años de experiencia en la aplicación de la ley arbitral de 1996 y con un mercado arbitral en pleno crecimiento y desarrollo, la regulación requería cambios y ajustes.<br /><br />Además, resultaba más que necesario ajustar la ley de arbitraje a los últimos avances en la experiencia internacional (Alemania, España y Austria, principalmente) y a la reciente actualización de la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL (en 2006).<br /><strong><br />1. PRINCIPALES MODIFICACIONES</strong><br /><br />No es nuestro interés identificar todos los cambios y mejoras que contiene la nueva LA. Sin embargo, creemos útil referir las siguientes: </span></span></div><p align="justify"><span style="color:#ff6600;"><span style="color:#000000;"><strong>1.1. Cambio de régimen dualista a uno monista</strong><br /><br />Uno de los cambios sustanciales de la nueva LA es el tránsito de una ley arbitral dualista (que contenía normas aplicables al arbitraje doméstico y otras al arbitraje internacional) a una legislación arbitral monista que preconiza la aplicación de las mismas reglas a ambos tipos de arbitrajes, manteniendo, sin embargo, algunas pocas disposiciones aplicables al arbitraje internacional, en razón de su propia naturaleza. </span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn3" name="_ftnref3"><span style="color:#3333ff;">[3]</span></a><span style="color:#000000;"><br /><br /><br /><strong>1.2. El convenio arbitral (contenido, forma y efectos)<br /></strong><br />Aunque la LA mantiene la exigencia de forma “escrita” (artículo 13.2), seguidamente aclara que ese requisito se satisface “cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio” (artículo 13.3).<br /><br />Esta norma, cuya fuente inmediata es la “Opción I” del artículo 7 de la Ley Modelo de UNCITRAL enmendada en 2006, supone ampliar de tal manera la noción de “escritura”, que quede comprendida en ella cualquier forma de registración del acuerdo de voluntad entre las partes. </span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn4" name="_ftnref4"><span style="color:#3333ff;">[4]</span></a><span style="color:#000000;"><br /><br />Adicionalmente, el artículo 14 de la LA, dispone que: “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.<br /><br /><strong>1.3. Designación y recusación de árbitros</strong><br /><br />La LA reconoce amplia libertad en las partes para establecer las reglas acerca de la designación y la recusación de los árbitros (artículos 23 y 29).<br /><br />Asimismo, de manera residual, la LA establece que serán las Cámaras de Comercio las llamadas a nombrar a los árbitros y a conocer y resolver su potencial recusación.<br /><br />De este modo, se evita –aun en arbitrajes ad hoc– la necesidad de acudir a los tribunales judiciales tanto para la designación como para la recusación de los árbitros.<br /><br /><br /><strong>1.4. Libertad en la regulación de las actuaciones<br /><br /></strong>El artículo 34.1 de la LA reconoce en las partes y, en su defecto, en los árbitros, las más amplias facultades para determinar las reglas a las que se sujetará el arbitraje, teniendo como único límite la obligación de tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos (artículo 34.2). Es más, este dispositivo (artículo 34.3) establece que si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes, por el tribunal arbitral o, en su defecto, en la LA, los árbitros podrán recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así como a los usos y costumbres en materia arbitral, negando así cualquier posible (en indebida) aplicación de las normas del Código Procesal Civil peruano.<br /><br />En base a este principio de libertad plenamente reconocido, las partes y, en su defecto, los árbitros, podrán determinar el lugar del arbitraje (artículo 35), el idioma del arbitraje (artículo 36), las reglas sobre la presentación de la demanda y su contestación (artículo 39), las audiencias (artículo 42), las pruebas (artículo 43) y demás necesarios para el buen desarrollo de un arbitraje.<br /><br /><br /><strong>1.5. Intervención de abogados extranjeros</strong><br /><br />El artículo 37.4 de la LA expresamente autoriza a las partes a que puedan ser patrocinadas o asistidas por abogados extranjeros. El autor no conoce de otra disposición arbitral en la región que lo permita, por lo menos de manera expresa.</span><span style="color:#3333ff;"> </span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn5" name="_ftnref5"><span style="color:#3333ff;">[5]</span></a><span style="color:#000000;"><br /><br /><br /><strong>1.6. Adopción de medidas cautelares</strong><br /><br />Los artículos 47 y 48 de la LA han tomado debida consideración de los cambios y agregados que en el año 2006 se han dispuesto en el artículo 17 de la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL.<br /><br />En ese sentido, la LA identifica que a petición de cualquiera de las partes, los árbitros pueden adoptar en una decisión que tenga o no la forma de laudo las medidas cautelares que consideren necesarias para garantizar la eficacia del laudo, tales como medidas que mantengan o establezcan el statu quo, que impidan algún daño actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, que se preserve bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente o que se preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia (artículo 47.1 y 2).<br /><br />La norma dispone que una vez constituido el tribunal arbitral, es a éste a quien le corresponde conocer y resolver cualquier solicitud de medida cautelar. </span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn6" name="_ftnref6"><span style="color:#3333ff;">[6]</span></a><span style="color:#000000;"> Es más, si se ha solicitado una medida cautelar a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede solicitar a la autoridad judicial que remita los actuados a los árbitros para que sean éstos los que se pronuncien definitivamente (artículo 47.4 y 5).<br /><br />Adoptada la medida cautelar por los árbitros y en caso se requiera el auxilio judicial, la parte interesada podrá recurrir al juez quien deberá proceder a la ejecución de la medida sin admitir recurso ni oposición alguna (artículo 48.2).<br /><br />Por último, el artículo 48.4 autoriza a que toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio peruano pueda ser reconocida y ejecutada en el Perú, al amparo de las disposiciones aplicables al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. De esta manera, el Perú es uno de los primeros Estados en el mundo que habilita el reconocimiento y la ejecución de medidas cautelares foráneas, sin tener que recurrir a una interpretación extensiva y bastante discutible de la Convención de Nueva York de 1958.<br /><br /><br /><strong>1.7. La confidencialidad en el arbitraje</strong><br /><br />El artículo 51.1 de la LA, establece que, salvo pacto en contrario, los árbitros, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones.<br /><br />Este deber de confidencialidad obviamente también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales (artículo 51.2) las que, sin embargo, se encuentran exceptuadas cuando, por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo, para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o para ejecutar el laudo en sede judicial.<br /><br />En caso una de las partes sea el Estado peruano, esta norma establece que el laudo será público (artículo 51.3).<br /><br /><strong>1.8. Reconocimiento de laudos parciales</strong><br /><br />Al igual que lo ha hecho la legislación arbitral de España, </span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn7" name="_ftnref7"><span style="color:#3333ff;">[7]</span></a><span style="color:#000000;"> la LA peruana expresamente autoriza a que, salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros puedan decidir la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios (artículo 54).<br /><br /><strong><br />1.9. El plazo para decidir la controversia</strong><br /><br />La LA no regula un plazo (nisiquiera supletorio) para que se decida la controversia, trasladando de manera correcta esta decisión a las partes, al reglamento arbitral aplicable (de existir) o, en su defecto, a los árbitros llamados a conocer y resolver una controversia (artículo 53). </span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn8" name="_ftnref8"><span style="color:#3333ff;">[8]</span></a><span style="color:#000000;"><span style="color:#3333ff;"><br /></span><br /><br /><strong>1.10. El recurso de “exclusión” del laudo</strong><br /><br />La LA, al igual que un número importante de legislaciones arbitrales, sobretodo las más recientes, reconocen en los árbitros la facultad de rectificar errores formales, interpretar algún punto oscuro del fallo o integrar un laudo arbitral cuando no se hubiera resuelto alguna materia sometida a su consideración (artículo 58). </span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn9" name="_ftnref9"><span style="color:#3333ff;">[9]</span></a><span style="color:#000000;"><span style="color:#3333ff;"><br /></span><br />Pero, además, la LA introduce la figura de la “exclusión” del laudo, mediante la cual cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje (artículo 58.1.d).<br /><br /><br /><strong>1.11. Establecimiento de condiciones para la procedencia de las causales de anulación</strong><br /><br />La LA establece que contra un laudo solo procede interponer recurso de anulación (artículo 62.1), por causales taxativas (artículo 63) que tienen como referente directo la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL.<br /><br />La LA en esta materia lo que ha hecho no es crear nuevas o distintas causales de anulación a las ya existentes en la LGA aun vigente,</span><span style="color:#3333ff;"> </span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn10" name="_ftnref10"><span style="color:#3333ff;">[10]</span></a><span style="color:#000000;"> sino que ha establecido con precisión las condiciones que la parte interesada tiene que haber observado para que, en su momento, pueda deducir alguna de las causales de anulación reconocidas en la LA.<br /><br />Así, por ejemplo, para que proceda deducir las causales de inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del laudo (artículo 63.1.a), violación del debido proceso y del derecho de defensa (artículo 63.1.b) y violación del pacto de las partes respecto a la composición del tribunal arbitral y el procedimiento (artículo 63.1.c), la parte afectada tiene que haber reclamado de manera expresa en su momento ante el tribunal arbitral tal situación, sin haber sido atendida (artículo 63.2). Asimismo, si se reclama la anulación del laudo porque la controversia ha sido resuelta fuera del plazo pactado (artículo 63.1.g), la parte interesada tiene que haber manifestado por escrito de manera inequívoca ante los árbitros antes de ser notificada con el laudo que el plazo ha concluido y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores a tal manifestación no debe ser incompatible con tal posición (artículo 63.4).<br /><br /><br /><strong>1.12. No interrupción de la ejecución del laudo por la interposición y pendencia del recurso de anulación</strong><br /><br />Uno de los principales problemas identificados en la todavía vigente LGA, es que la interposición y pendencia del recurso de anulación suspende la ejecución del laudo.</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn11" name="_ftnref11"><span style="color:#3333ff;">[11]</span></a><span style="color:#000000;"> Esta situación incentiva la interposición de recursos de anulación pocos serios y que simplemente pretenden demorar la ejecución del laudo.<br /><br />La LA en su artículo 66 introduce uno de los más significativos cambios en la legislación arbitral peruana, al disponer, al igual que lo hace el artículo 45 de la Ley de Arbitraje de España (2003),</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn12" name="_ftnref12"><span style="color:#3333ff;">[12]</span></a><span style="color:#000000;"> que la interposición y pendencia del recurso de anulación no suspende la ejecución del laudo, salvo que la Corte que conoce de la causa dicte una medida cautelar expresa de suspensión de la ejecución, en cuyo caso deberá ordenar, necesariamente, el otorgamiento de las garantías respectivas.</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn13" name="_ftnref13"><span style="color:#3333ff;">[13]</span></a><span style="color:#000000;"><br /><br /><br /><strong>1.13. Algunas disposiciones valiosas aplicables al reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros<br /></strong><br />Los artículos 74 al 78 de la LA establecen algunas disposiciones que son más favorables que las contenidas en la Convención de Nueva York de 1958 para el reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros. En ese sentido, los incisos 4 al 7 del artículo 75 establecen condiciones para que procedan algunas causales de no reconocimiento y el artículo 76.1 solo exige la presentación del original o la copia del laudo.<br /><br />La aplicación conjunta de las disposiciones de la Convención de Nueva York con aquellas de la LA que sean más favorables al reconocimiento del laudo extranjero, será posible en el Perú en base a la regla de máxima eficacia contenida en el artículo VII de la Convención de Nueva York y a lo dispuesto en el artículo 78 de la LA, que ha incorporado legislativamente la Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II y del párrafo 1) del artículo VII de la Convención de Nueva York, de 10 de junio de 1958, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 7 de julio de 2006 en su 39° período de sesiones.</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn14" name="_ftnref14"><span style="color:#3333ff;">[14]</span></a><span style="color:#000000;"><span style="color:#3333ff;"><br /></span><br /><br /><strong>2. A MODO DE CONCLUSIÓN</strong><br /><br />La LA contiene muchas otras reformas que no han sido tratadas en esta oportunidad,</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn15" name="_ftnref15"><span style="color:#3333ff;">[15]</span></a><span style="color:#000000;"> las que junto con las aquí reseñadas y con aquellas que se mantienen del texto de la LGA de 1996,</span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftn16" name="_ftnref16"><span style="color:#3333ff;">[16]</span></a><span style="color:#000000;"> permiten afirmar que el Perú ha dado los pasos correctos en el camino de consolidar la práctica del arbitraje dentro de sus fronteras y de respetar y hacer valer los laudos extranjeros que sean presentados para su reconocimiento y ejecución. </span></span></p><span style="color:#ff6600;"><span style="color:#000000;"><p align="center"></p><p align="justify"><strong><em>Fernando Cantuarias Salaverry</em></strong><br /></p><p align="justify"></p><p align="justify"><br /></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref1" name="_ftn1"></a><span style="color:#000000;"><br /><span style="font-family:lucida grande;"><em><strong><span style="color:#3333ff;">[1]</span></strong> </em></span></span><a href="http://200.37.9.27/CCL/ccl_arbitraje/es/ccl_estadisticas.aspx"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em>http://200.37.9.27/CCL/ccl_arbitraje/es/ccl_estadisticas.aspx</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em>.</em></span></span></p><span style="color:#ff6600;"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em><br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref2" name="_ftn2"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[2]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando: Arbitraje comercial y de las inversiones, ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, ps. 112-113.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref3" name="_ftn3"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[3]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> Así, por ejemplo, el artículo 13.7 de la LA establece un régimen especial aplicable al convenio arbitral internacional (disponiendo que el mismo será válido y la controversia será arbitrable si se cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas aplicables al fondo de la controversia o por el derecho peruano, artículo 13.7); el artículo 16.4 de la LA acentúa el límite que tiene el juez estatal al momento de calificar la procedencia de la excepción de convenio arbitral (permitiéndole denegarla, antes de iniciado el arbitraje, únicamente si comprueba que el convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia y, una vez iniciado únicamente si la materia viola manifiestamente el orden público internacional); el artículo 22.1 de la LA aclara que no es necesaria la condición de abogado para ser árbitro de derecho; el artículo 47.9 de la LA permite a las partes, previa autorización del tribunal arbitral, solicitar medidas cautelares a la autoridad judicial aun durante el transcurso de las actuaciones; y, finalmente, el artículo 57.2 de la LA faculta a las partes a elegir libremente las normas jurídicas que se aplicarán al fondo de la controversia y, en defecto de indicación de las partes, se da libertad al tribunal arbitral para que aplique las normas jurídicas que estime apropiadas.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref4" name="_ftn4"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em>[<span style="color:#3333ff;">4]</span></em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> Notas Explicativas de la Secretaría de UNCITRAL acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versión enmendada en 2006. GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco: “La nueva forma del acuerdo arbitral: otra victoria del consensualismo”, Revista Internacional de Arbitraje, ed. Legis, Bogotá, N° 7, julio-diciembre de 2007, ps. 91 y siguientes.<br /><br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref5" name="_ftn5"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[5]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Representación o asesoría de abogados foráneos en arbitrajes en América Latina, Revista Peruana de Arbitraje nro. 5, Lima, 2007, ps. 91-108.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref6" name="_ftn6"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[6]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> En el arbitraje internacional, el artículo 47.9 de la LA habilita a que la parte interesada pueda también solicitar la adopción de medidas cautelares a los jueces. Esto con la finalidad de que, si la parte interesada considera que la decisión judicial peruana podrá ser más fácilmente ejecutada en un tercer Estado que una decisión de un tribunal arbitral, pueda acudir a esa vía.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref7" name="_ftn7"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[7]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> Ver, por todos, MANTILLA SERRANO, Fernando, Ley de Arbitraje, Iustel, Madrid, 2005, ps. 209-210.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref8" name="_ftn8"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[8]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando: Arbitraje comercial y de las inversiones, ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, ps. 343-350.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref9" name="_ftn9"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[9]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> Sobre el contenido de cada uno de estos supuestos, ver, por todos, CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando: Arbitraje comercial y de las inversiones, ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, ps. 359-368.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref10" name="_ftn10"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[10]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> Sobre las causales de anulación, ver, por todos, CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando: Arbitraje comercial y de las inversiones, ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, ps. 474-523.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref11" name="_ftn11"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[11]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando: Arbitraje comercial y de las inversiones, ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, ps. 409-416.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref12" name="_ftn12"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[12]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> Respecto a la legislación española, ver: STAMPA, Gonzalo, “The 2003 Spanish Arbitration Act”, ASA Bulletin, vol. 22, nro. 4, 2004, ps. 692; MULLERAT ORE, Ramón, “Spain Joins the Model Law”, Arbitration International, vol. 20, nro. 2, 2004, ps. 146.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref13" name="_ftn13"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[13]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> La LA deja en primer lugar en las partes o, en su defecto, en el reglamento arbitral aplicable, la identificación de la garantía que corresponderá presentar. A falta de acuerdo, deberá presentarse una fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática a favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso de anulación y por una cantidad equivalente al valor de la condena en el laudo.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref14" name="_ftn14"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[14]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> Artículo 78, incisos 1 y 2 de la LA.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref15" name="_ftn15"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[15]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> Artículos 2.2., 3, 10, 16, 19, 21, 27, 32, 33, 37, 38, 39, 41, 45, 46, 56, 57, 59, 60, 61 y 64 de la LA.<br /></em></span><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=4463158832372289843#_ftnref16" name="_ftn16"><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#3333ff;"><em>[16]</em></span></a><span style="font-family:lucida grande;font-size:85%;color:#000000;"><em> Artículos 4, 5, 11, 12, 15, 20, 24, 26, 40, 50, 52, 55, 63.8 y 65 de la LA.</em></span> </span><p align="justify"><strong></p></strong><strong><div align="justify"><br /></div></strong>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-43990913446013572562008-07-02T15:38:00.002-05:002008-07-02T15:41:38.136-05:00El Gobierno de Nicaragua demanda al Grupo Barceló por 30 millones de dólares ante el CIADI<div align="justify"><span style="font-family:lucida grande;"><br />EFE<br />Actualizado 26-06-2008 10:30 CET </span></div><div align="justify"><span style="font-family:lucida grande;"><br />Managua.- El Gobierno de Nicaragua ha presentado ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) una demanda por 30 millones de dólares contra el grupo hotelero español Barceló por supuesto incumplimiento de contrato. </span></div><span style="font-family:lucida grande;"><div align="justify"><br />El procurador general de Nicaragua, Hernán Estrada, ha declarado en rueda de prensa que el Gobierno de su país ha acudido ante este centro de arbitraje, con sede en Washington, consciente de que en el CIADI "se dirimen y se favorecen intereses ajenos a los intereses populares".</div><div align="justify"><br />El alto cargo ha afirmado que la demanda es para que el Grupo Barceló pague al Estado de Nicaragua una deuda, cuyo monto no ha precisado, a pesar de que se le ha preguntado varias veces a cuánto asciende la misma.</div><div align="justify"><br />El pasado 5 de junio en una comparecencia ante la Comisión de Turismo del parlamento, Estrada se refirió a una deuda de 1,45 millones de dólares, más intereses por un monto no precisado, que sería pagada en 10 cuotas, a partir de 1996, según indicó la prensa local en esa fecha.</div><div align="justify"><br />Ejecutivos de Barceló han negado que este grupo tenga deudas con el Estado nicaragüense y han criticado al Gobierno de Daniel Ortega por tratar a la empresa hotelera como "delincuentes" y de mantener un acoso contra esta corporación.</div><div align="justify"><br />Según Estrada, el monto mínimo de los 30 millones de dólares es lo que el Estado nicaragüense invirtió en los años 80 en la construcción del centro turístico Montelimar, ubicado 55 kilómetros al oeste de Managua.</div><div align="justify"><br />El procurador, pese a todo, ha aclarado que al tomar la iniciativa de la notificación de la demanda presentada ayer ante el CIADI, otorga al Grupo Barceló un período de gracia de seis meses para negociar una solución a esta controversia.</div><div align="justify"><br />Estrada ha advertido de que si en ese período no hay conciliaciones o mediaciones, "no hay duda que el arbitraje va en el CIADI, que es el tribunal que a ellos (Grupo Barceló) más les gusta".<br />Ha recordado que, antes de la notificación al CIADI, la institución solicitó ante un juez de Managua un embargo preventivo contra el Grupo Barceló para reclamar la deuda a favor del Estado, pero no ha solicitado intervenir en los bienes de la corporación española.</div><div align="justify"><br />Un juez de Managua aplicó un "secuestro preventivo" a comienzos de mayo pasado contra el hotel Barceló Montelimar Resort & Casino a petición de la Procuraduría, que depende directamente de Ortega.</div><div align="justify"><br />El representante legal y asesor jurídico de Barceló en Nicaragua, Tomás Delaney, a su vez ha afirmado que ese embargo preventivo no está basado en demanda alguna concreta y ni siquiera conocen el expediente que se levantó en los tribunales de Nicaragua.</div><div align="justify"><br />Delaney ha señalado que el acoso por parte del Gobierno de Ortega comenzó a raíz de que el Grupo Barceló anunciara el proyecto de construir un nuevo hotel en Managua de 147 habitaciones.</div><div align="justify"><br />Estrada sostiene que la empresa española sólo pagó el 26 de mayo de 1993 una prima por 3.030.000 dólares y que no ha cancelado otras diez cuotas anuales consecutivas, a partir de un plazo que se venció el 30 de junio de 2006.</div><div align="justify"><br />El representante legal del grupo Barceló ha explicado que esa corporación obtuvo ese centro turístico a través de una licitación pública, en la que presentaron la oferta más alta.</div><div align="justify"><br />Además, ha agregado que el precio, de tres millones de dólares, lo valoró una firma de auditoría estadounidense.</div><div align="justify"><br />"Barceló pagó lo que le dijeron que valía en ese entonces", ha añadido Delaney, quien ha observado que en 1993, tras la primera derrota electoral del sandinista Ortega, que gobernó Nicaragua entre 1979 y 1990, "no había turismo" en este país.</div><div align="justify"><br />El Hotel Barceló Montelimar es una antigua residencia del dictador Anastasio Somoza reconvertida en hotel en los años ochenta.</div><div align="justify"><br />El contrato firmado entre el Grupo Barceló y el Gobierno de Nicaragua, que encabezaba entonces Violeta Chamorro, contemplaba un primer pago de 3 millones de dólares y un segundo pago a calcular cuando fuera superado determinado nivel de ocupación.</span></div>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-67462745233053814172008-06-27T18:22:00.002-05:002008-06-27T18:25:27.795-05:00Querían niño y salió niña<div align="justify"><br /><strong>Por: Eduardo Carmigniani<br /></strong><br />Hace unas semanas decía que era demagógico tiro al aire de la Asamblea –que ahora sí terminó por perder la cabeza- aquello de prohibir la celebración de tratados internacionales en los que se “ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional”, en controversias contractuales o de índole comercial, pues para en verdad alcanzar el objetivo aspirado –que los conflictos con inversores extranjeros no sean resueltos en arbitraje internacional- la vía no es la inútil reforma constitucional sino la denuncia de los tratados de protección de inversiones en los que el Ecuador ya aceptó, anticipadamente, que las disputas con esos inversores -por la violación de los derechos que esos mismos tratados les conceden- sean resueltas en esa vía, bien entendido, en todo caso, que las inversiones efectuadas mientras los tratados estuvieron vigentes siguen protegidas, por lo que los reclamos que surjan pueden ser llevados a arbitraje internacional en lugar de ante nuestros propios –en todo el sentido de la palabra- jueces locales.<br /><br />Empero el prejuicio -¿o no lo es justificar la propuesta discurseando sobre “abusos que han deteriorado la soberanía jurídica” por cuanto ciertos tratados “lesivos” “trasladan jurisdicción” “a instancias supranacionales de arbitraje, en las que, al parecer, los Estados son puestos al mismo nivel que una compañía comercial”?- los hizo perder el rumbo… Y queriendo niño les salió niña….<br /><br />En efecto, el texto aprobado (la niña) prohíbe que en el futuro el Ecuador celebre tratados aceptando que se resuelvan en arbitraje internacional controversias entre el Estado y personas privadas por cuestiones “contractuales o de índole comercial”. Y lo que querían (el niño) era que el Estado no vuelva a ser llevado a arbitrajes internacionales por conflictos con inversores extranjeros, que no es lo mismo ni se escribe igual. Ya hemos visto que eso no se obtiene con una reforma constitucional, pero por ahora dejemos eso a un lado pues hay una cuestión más de fondo: las controversias con inversores que suelen llevarse a arbitraje internacional no necesariamente versan sobre cuestiones “comerciales” o derivan de la violación de “contratos”, que es lo que no permitiría el texto originado en la Asamblea, si llega a aprobarse el proyecto de nueva Constitución. En realidad, en la gran mayoría de aquellos denostados arbitrajes internacionales se discute una cosa distinta: la violación o desconocimiento de las obligaciones que el Estado ha asumido –en favor de la generalidad de inversores de otro país- en los tratados de protección de inversiones. Entre esas obligaciones que derivan de los tratados están, por ejemplo, asegurarles determinados estándares de tratamiento (no discriminatorio, justo y equitativo), o no expropiarlas sin compensación justa, pronta y en efectivo, y su violación puede producirse aún cuando el inversor no tenga contratos con el Estado (el caso de una industria expropiada sin compensación justa, pronta y en efectivo).<br /><br />Como las controversias en “materia de inversión” son diferentes a las “contractuales” o “comerciales”, pues en las primera se imputa al Estado la violación o incumplimiento de una obligación derivada de un tratado, y no de un contrato o relación comercial, resulta entonces que lo que la Asamblea aprobó (la niña) no impediría realmente que en el futuro se celebre tratados en los que se acepte que diferencias en materia de “inversión” sean llevadas a arbitraje internacional, que era lo que querían (el niño). Y menos que el Estado siga siendo demandado en esa vía si viola, con vieja o nueva Constitución, los antedichos tratados.<br /><br />De nuevo: les salió el sexo cambiado (o, como dicen hoy, el género…)</div>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-22355105413108776842008-06-27T18:10:00.003-05:002008-06-27T18:15:22.611-05:00Resolucion de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia<div align="justify"><strong>CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- SEGUNDA SALA DE LO PENAL.-</strong><br /><br /><strong>Quito, junio 9 2008, las 11:00.- VISTOS.</strong>- El doctor Jorge Washington German R., Ministro Fiscal General del Estado, inicia instrucción fiscal el 20 de noviembre del 2003 a las 15h00 imputando el delito de peculado al Ingeniero Iván Rodríguez Ramos, ex Ministro de Energía y Minas, a James Patrick Ford, a Horacio Yépez Maldonado y a José Ernesto Páez Cruz, por cuanto supuestamente no han cancelado los valores correspondientes al 50% de los ingresos extraordinarios producidos por la diferencia entre el precio promedio ponderado mensual efectivo de venta por FOB del petróleo ecuatoriano realizada por la contratista y el precio promedio mensual de ventas vigente a la fecha de suscripción de los contratos de participación, multiplicando por el número de barriles producidos por cada contratista, obligación constante en el Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-12006 reformatoria a la Ley de Hidrocarburos, Decreto Ejecutivo No. 1672, publicado en el Registro Oficial No. 312, Segundo Suplemento, mismas que se encuentran en amplia vigencia y en consecuencia es de imperativo cumplimiento; es decir, la empresa City Oriente Limited, a través de sus representantes legales y directivos, de forma ilegal y arbitraria retuvieron para sí la suma de 28 millones de dólares aproximadamente, perteneciente a los recursos del Estado Ecuatoriano. Peculado que se habría perpetrado por la falta de acción del ex Ministro de Energía y Minas, Ing. Iván Rodríguez Ramos, al no existir de forma oportuna el pago correspondiente, así como al no haber denunciado el ilícito consumado por los representantes de la Empresa City Oriente Limited.- Con fecha 13 de marzo del 2008, el Ministro Fiscal General de la Nación, dicta la resolución de vinculación a la instrucción fiscal contra el Dr. Galo Chiriboga, actual Ministro de Minas y Petróleos. Posteriormente con fecha 9 de mayo del 2008, el Dr. Alfredo Alvear Enríquez, Ministro Fiscal General, Subrogante, se abstiene de acusar al Dr. Galo Chiriboga Zambrano, e Ing. Iván Rodríguez Ramos. Para resolver se considera: <strong>PRIMERO.-</strong> Esta Sala es competente para conocer y resolver esta causa, por el sorteo de Ley, realizado el 26 de noviembre del 2007 y por lo dispuesto en el Art. 377 del Código de Procedimiento Penal. <strong>SEGUNDO.-</strong> Que el señor Ministro Fiscal General del Estado ha emitido dictamen fiscal en la presente causa para que esta Sala sustancie la etapa intermedia del proceso penal, ante lo cual corresponde verificar si la instrucción fiscal se ha iniciado con observancia del debido proceso, para precautelar este derecho, garantizado a cada una de las personas imputadas en el numeral 27 del Art. 23 de la Constitución Política. <strong>TERCERO.-</strong> Que el 10 de octubre del 2006, la compañía CITY ORIENTE LIMITED presentó ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), una solicitud de arbitraje en contra del Estado Ecuatoriano y la empresa Estatal de Petróleos del Ecuador PETROECUADOR, ya que por el incumplimiento del Reglamento sustitutivo al Reglamento de aplicación de la Ley No. 42-2006 reformatoria a la Ley de Hidrocarburos, dictada mediante Decreto Ejecutivo No. 1662 y publicada en el Registro Oficial No. 312 de fecha 13 de julio del 2006 del segundo suplemento relativo al 50% de la participación del Estado en el incremento de los precios del petróleo no previstos en los contratos de participación para la exploración de hidrocarburos y la explotación del petróleo, se habría producido una supuesta afectación a las reglas acordadas en los contratos con esa compañía. En la misma solicitud notificó que se abstendría de pagar los montos prescritos en la Ley 046-2006. A este caso correspondió el número “CIADI No. ARB/06/21”.- En atención a la solicitud realizada por la compañía CITY ORIENTE LIMITED dentro del caso CIADI señalado en el acápite que antecede y una vez conformado el Tribunal, con fecha 19 de noviembre del 2007, éste dictó las siguiente medidas provisionales al amparo del Art. 47 del Convenio del CIADI: “1.- La República del Ecuador y la Empresa Estatal del Ecuador (Petroecuador) se abstendrá de:- <strong>Iniciar o continuar, si ya hubiera iniciado, todo procedimiento o acción judicial, de cualquier naturaleza. dirigida contra o que involucre a City Oriente Limited y/o sus directivos o empleados</strong>, y que tenga su origen o que guarde relación con el Contrato de 29 de marzo de 1995, y/o con el efecto de la aplicación a dicho Contrato de la Ley No. 2006-42 Reformatoria de la Ley de Hidrocarburos; - Conminar o exigir a City Orient Limited el pago de cualesquiera cantidades, derivadas de la aplicación al Contrato de 29 de marzo de 1995 de la Ley No. 2006-42 Reformatoria de la Ley de Hidrocarburos; - Iniciar, adoptar o continuar cualquier otra conducta que directa o indirectamente afecte o modifique la situación jurídica convenida en el Contrato de 29 de marzo de 1995, en los términos que fue pactado y firmado por las partes.<br />2.- Las presentes medidas provisionales continuarán en vigor, en tanto el Tribunal no las modifique o revoque o dicte su laudo definitivo.”. Por cuanto esta Resolución del CIADI determina un obstáculo legal para el desarrollo del proceso por los hechos antes referidos, no podía el señor Ministro Fiscal General del Estado iniciar la presente instrucción fiscal, hasta tanto se remueva este obstáculo, conforme a lo establecido en los Arts. 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal; obstáculo que persiste hasta el momento y consecuentemente, no puede seguirse con la sustanciación de esta causa, porque se vulnera el debido proceso. <strong>CUARTO.-</strong> Que en el numeral primero del Art. 24 de la Constitución Política se establece como garantía del debido proceso, el juzgamiento por la Ley preexistente, es decir, que no “se podrá juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del trámite propio de cada procedimiento”. <strong>QUINTO.-</strong> Que los obstáculos para el desarrollo del proceso penal, contemplados en los Art. 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal forman parte del procedimiento preexistente, porque se encontraban vigentes al momento de consumarse la supuesta infracción y al haberse iniciado la instrucción fiscal, a pesar de existir el referido obstáculo, lo cual indudablemente vulnera el debido proceso; por lo cual esta Sala Segunda de los Penal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia en aplicación de los Arts. 18, 24, 192 y 273 de la Constitución Política Vigente, garantizando el derecho al debido proceso de cada uno de los imputados contemplado en el numeral 27 del Art. 23 de la Carta Magna, declara la nulidad de todo lo actuado en la Instrucción Fiscal, inclusive la resolución que declara iniciada. Notifíquese y devuélvase para su archivo.<br /><br /><br />Dr. Luis Abarca Gaitas Dr. Luis Cañar Lojano<br />MAGISTRADO PRESIDENTE MAGISTRADO<br /><br /><br /><br /> Dr. Rodrigo Serrano Valarezo<br /><br /> CONJUJEZ PERMANENTE<br /><br />Certifico:<br /><br /><br /><br /> Dr. Honorato Jara Vicuña<br /> SECRETARIO RELATOR</div>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-1773826386513877762008-06-27T14:58:00.002-05:002008-06-27T15:00:23.387-05:00MembresiasEl Instituto Ecuatoriano de Arbitraje le invita a participar como nuestro miembro en la siguientes categorias:<br /><br /><span style="color:#ff6600;"><strong>INVERSIÓN POR CATEGORIAS</strong></span> :<br /><br />1. <strong><span style="color:#3333ff;">Miembros Institucionales</span></strong>:<br />Centros de Arbitraje, Universidades y ONG’s, empresas del sector público y privado, estudios jurídicos, etc.<br /><br />USD $1.000 (pago anual) con derecho a 5 miembros de la empresa.<br /><br />2. <span style="color:#3333ff;"><strong>Miembros Individuales</strong></span>:<br />Académicos, profesionales, estudiantes<br /><br />USD $350 (pago anual)<br /><br />3. <span style="color:#3333ff;"><strong>Miembros Individuales menores de 30 años</strong></span>:<br /><br />USD $ 200 (pago anual)INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-42610914882099875042008-06-27T12:34:00.038-05:002008-07-02T16:41:47.985-05:00Bienvenido al Instituto Ecuatoriano de Arbitraje<div align="center"></div><div align="center"><br /><span style="font-family:arial;">El centro de desarrollo y promoción del arbitraje como medio de solución de conflictos en el comercio y la inversión en el Ecuador</span></div><div align="center"><span style="font-family:Arial;"></span></div><div align="center"><span style="font-family:Arial;"></span></div><div align="center"><span style="font-family:arial;"></span></div><div align="center"><span style="font-family:arial;"></span></div><div align="center"><span style="font-family:arial;"></span></div><div align="left"><span style="font-family:arial;"></span></div><div align="left"><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></div><div align="left"><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></div><div align="left"><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></div><div align="left"><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></div><div align="left"><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></div><div align="left"><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></div><div align="left"><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong>OBJETIVOS:</strong></span></div><div align="left"><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></div><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;">- Promoción y Desarrollo</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Solución de Conflicto</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Incentivar la Inversión</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Seguridad Jurídica</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Fortalecimiento del Estado de Derecho</span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;">BENEFICIOS:</span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;">- Influir en la toma de decisiones en las políticas públicas</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Contribuir y beneficiarse de estudios y publicaciones</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Recibir ventajas de alianzas estratégicas</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Participación en foros y conferencias</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Ser parte de la élite jurídica nacional en la materia</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Promoción de los miembros, capacitación y networking</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Revista electrónica de circulación mensual</span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;">ATRIBUCIONES:</span></strong></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"></span></strong></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;">- Delinear las políticas generales del IEA.</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Contribuir académicamente con ensayos jurídicos a ser publicados por el IEA, así como con ponencias en eventos que se organizarán sobre la materia.</span></p><p><span style="font-family:arial;">- Participar en la elaboración de reformas a la Ley de Arbitraje y Mediación y otras normas relacionadas.</span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#3333ff;"><strong>MEMBRESIAS:</strong></span></p><span style="color:#3333ff;"><strong><p><br /></strong></span><span style="font-family:arial;">El Instituto Ecuatoriano de Arbitraje le invita a participar como nuestro miembro en la siguientes categorias:</span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#ff6600;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#ff6600;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#ff6600;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#ff6600;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#ff6600;"><strong></strong></span></p><p><span style="font-family:arial;color:#ff6600;"><strong>INVERSIÓN POR CATEGORÍA:</strong></span></p><p><strong><span style="font-family:arial;color:#ff6600;"></span></strong></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;">1. <span style="color:#000000;"><strong><span style="color:#3333ff;">Miembros Institucionales</span>: </strong>Centros</span> de Arbitraje, Universidades y ONG’s, empresas del sector público y privado, estudios jurídicos, etc. </span></p><p><span style="font-family:arial;"><strong>USD $1.000</strong> (pago anual) con derecho a 5 miembros de la empresa.</span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;">2. <span style="color:#ff9900;"><strong><span style="color:#3333ff;">Miembros Individuales</span></strong></span><span style="color:#000000;">:</span> Académicos, profesionales, estudiantes </span></p><p><span style="font-family:arial;"><strong>USD $350</strong> (pago anual) </span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;"></span></p><p><span style="font-family:arial;">3. <strong><span style="color:#3333ff;">Miembros Individuales menores de 30 años</span><span style="color:#000000;">:</span></strong><span style="color:#000000;"> </span></span></p><p><span style="font-family:arial;"><span style="color:#000000;"><strong>USD $ 200</strong></span> (pago anual) </span></p>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4463158832372289843.post-39872766011564675282008-06-26T16:19:00.008-05:002008-06-27T13:53:38.166-05:00EL INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJE A LA COMUNIDAD:<div align="justify"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgd52RDkFdIJfsJFx2liRDf3pT7z-6d30bF9F3M2LTfilz5Wxjicu05uHHLhnNGS-Eqt7PAANyTVLPKINyli77AGVtrbLuriGtS4VsvxD1aVxnCbAWm7HiD8Wg4L4qf0Ju790b-Cknm9STk/s1600-h/Imagen1IEA.jpg"></a><span style="font-family:georgia;">La Asamblea Nacional Constituyente, en relación al arbitraje internacional, aprobó el 20 de mayo de 2008 el siguiente texto:<br /></span></div><div align="justify"><span style="font-family:trebuchet ms;"><span style="font-family:georgia;">Artículo 7.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.<br /><br />Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.<br /><br />En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y siguiendo los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.<br /><br /><br />El Instituto Ecuatoriano de Arbitraje considera que la Asamblea Constituyente ha incurrido en una equivocación que deberá ser corregida antes de que el proyecto de Constitución sea puesto a consideración del pueblo ecuatoriano en referéndum.<br /><br />En efecto, la aprobación del texto constitucional con la norma antes transcrita constituye un enorme retroceso para el estado de derecho y la administración de justicia en el Ecuador. El efecto de esta disposición constitucional será el aislamiento del Ecuador de la comunidad internacional que reconoce en el arbitraje un mecanismo adecuado para la resolución imparcial de conflictos.<br /><br />El consentimiento para que las disputas entre el Estado ecuatoriano y los inversionistas extranjeros puedan ser resueltas a través de arbitrajes internacionales fomenta la inversión extranjera, la seguridad jurídica y, con ella, el desarrollo económico del país además de dar la posibilidad de una mayor generación de empleo e incrementar el bienestar ciudadano.<br /><br />Una posición constitucional hostil hacia el arbitraje internacional genera percepciones negativas acerca de la independencia e imparcialidad reales del poder judicial ecuatoriano.<br /><br />El arbitraje internacional es tan sólo un mecanismo para la resolución de conflictos. No los genera. Pone a disposición de los sujetos en conflicto un sistema alternativo que no menoscaba la soberanía de ningún país u organización. La tendencia mundial es la de favorecer el arbitraje internacional, tal como sucede en países como España, Argentina, Uruguay, Chile, Colombia, Perú e Irlanda, entre muchos otros que lejos de apartarse del arbitraje internacional hacen importantes esfuerzos para convertirse en centros de arbitraje internacional.<br />La propuesta de crear centros regionales de arbitraje en Latinoamérica es positiva; sin embargo, es un desacierto muy grande limitar el arbitraje internacional a centros que, por ahora, no existen y limitar, como lo hace el Art. 7 aprobado por la Asamblea, el arbitraje a las disputas entre los Estados y ciudadanos, excluyendo a las personas jurídicas.<br /><br />El Instituto Ecuatoriano de Arbitraje llama a la reflexión a los asambleístas para que reconsideren el texto aprobado en materia de arbitraje internacional, más aún cuando a través de procesos arbitrales el Ecuador ha obtenido importantes victorias como, por ejemplo, en las demandas presentadas por empresas extranjeras (MCI c. República del Ecuador y ENCANA c. República del Ecuador).<br /><br />El Instituto Ecuatoriano de Arbitraje insta al pueblo ecuatoriano y, en particular, a la comunidad jurídica nacional a estar atentos a las decisiones finales que sobre esta materia adopte la Asamblea. De ser aprobado este texto tal como está planteado, se corre el riesgo de dejar al Ecuador en una posición de aislamiento e improvisación y será un retroceso que eliminará las posibilidades de atraer nuevas inversiones que contribuyan al desarrollo económico del Ecuador.</span><br /></span></div>INSTITUTO ECUATORIANO DE ARBITRAJEhttp://www.blogger.com/profile/03610036564538539125noreply@blogger.com0